粮油仓储管理办法

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论建筑物区分所有权之共有部分权利——以小区广告收益的归属和管理为视角

郑俊　黄丽芳


摘 要：物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发，了解到该权利主要来源于法律的直接规定，同时亦尊重私人自治，允许业主在某些方面可以自行约定。在考察学界对该权利性质的争议及我国大陆物权法对其性质的界定基础上，探究我国大陆物权法立法上的灰色地带，包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时，从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发，针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析，指出共有部分制度的完善，应当通过对现行物权法的相关条文进行解释，完善物业管理条例等行政法规，使规则具体化，提高规则可操作性，以及提高小区业主自治权利意识，使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行，以期该制度更好地满足社会需要，缓解社区内部矛盾，维护业主权利。

关键词：业主的建筑物区分所有权；共有部分；广告收益


一 引言

　　随着物权法出台和实施，对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定，其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定，确认业主对建筑物共有部分享有的权利，以及界定共有部分范围等。但仅有物权法第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。以及第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有等几个条文，来规范和调整现代城镇小区中，以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分，明显不够。其中较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题，广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素，但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给，广告兴旺而管理混乱，现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质分析出发，检讨现行物权法在规范设置上解决该问题不足，以实际中对小区广告收益管理规范的完善为例，寻求物权法上完善业主的建筑物区分所有权中共有部分的可行方法。

二 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的性质

　　我国物权立法采取了广义的建筑物区分所有权概念，将这种区分所有权规定为由专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、地基占用的土地使用权、小区的土地使用权及设施等共同享有的财产权利。 对业主的这一权利性质的考察，关系物权法对其进行规范的正当性，也关系到如何配置具体规范问题。

2.1 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的来源

　　业主对共有部分享有的权利，可以是法定的，也可以是约定的。但基于物权法定原则，其主要是因法律直接规定产生。如在德国，建筑物区分所有权称为住宅所有权，“住宅所有权人之间构成一种法定的债务关系，违反这种关系可能产生损害赔偿请求权以及适用第278条 ”，这种法定的债务关系就是基于法律的直接规定，在建筑物各部分所有人之间形成的共有关系，也就构成了各业主对共有部分的权利。意大利民法典则规定的更为详细，第1117条 、1118条 对业主对具体哪些部分享有共有权都做了详细的列举性规定。基于法律的详细规定，业主对共有部分享有的权利得到了法律充分的确认。可见，业主的对共有部分的权利是随其对专有部分权利的享有，再基于法律的规定而发生，享有的范围、享有的原则等都不能违反法律强制规定。另一方面，业主作为私的主体，法律还要尊重私人自治原则，在建筑物区分所有权部分也不例外。不违反法律强制性规定前提下，业主在这一共有部分权力行使过程中，完全可以契约的形式约定各自具体的权利义务，所以，从具体的对共有部分权利行使来说，其亦可以是来源于合同约定，如意大利民法典第1117、1118条都明确规定，“权利证书未有相反内容的”，才适用法律的相关规定，说明共有部分权利人完全可以通过“权利证书”，即合同约定对该部分权利进行处分，这样，具体的权利来源就是基于合同而非法律规定。

2.2 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质争议

　　关于建筑物区分所有权之共有权的性质，众说纷纭。主要有“总有”说，“按份共有”说，“共同共有”说，“区别情况”说。

2.2.1“总有”说

　　中世纪的日尔曼社会共同体—马尔克公社，是其理论发源。中世纪时的日尔曼将其部落与村民视为一个共同体。村落共同体中的村民作为这一村落共同体的成员之一，对于村落的共同财产尤其是土地，享有占有、使用、收益的权利，而村落共同体—马尔克公社对于共同财产享有处分管理权。作为共同财产的所有权的各项权能分属于村民和马尔克公社。对于区分所有权之共有权，以大泽正男先生为代表的一些学者，借鉴这种理论而提出:从区分所有建筑物的管理权能与用益权能所表现出的分离状态考察，管理权归属于授权性的团体(如小区管理委员会，一般简称为小区管委会)，用益物权则归属于小区的区分所有权人，因而区分所有之共有权具有总有的性质。 笔者认为，该学说对马尔克公社共同财产的所有权形态与区分所有权之下共有部分的共有权形态进行了表面上的比较，但这种套用并不合适:日耳曼马克思公社是村民与村落的共同体，但当代小区形态下各区分所有权人与管委会并非共同体关系，而是属委托于被委托关系，管委会因各区分所有人的选举而产生，受其委托对小区进行管理。这样看来，总体说抹杀了全体区分所有人对共有部分的共有关系，不利于明确各区分所有权人的权利义务，会造成更复杂纠纷产生。

2.2.2“按份”说

　　此为我国台湾地区的通说，我国大陆地区也有一些学者主张此观点，如唐烈男先生和柳经纬先生等。该观点指出:一般的情况下，区分所有建筑物之共有部分的产权在各区分所有权人之间的分割和权利分享，以及义务承担上，尤其是一些费用的分摊方面是依据各区分所有权人专有部分的份额在整个区分所有部分的建筑面积的比例来分摊的。由此判定共有权性质为按份共有。稍有不同的是王泽鉴先生分析指出:“区分所有建筑物之共有部分性质上为分别共有(按份共有)，有约定的依照约定，无约定或者约定不明确的推定为均等。” 按份说是以某些共同义务分担的事实来说明共有部分之上的共有权性质为按份共有，这是极其牵强的。所谓按份共有，又称分别共有，是两个或者两个以上的复数民事主体对同一标的物，按照一定的份额而享有所有权，即按份额的共有。主要特征有两个，一是各共有权人按份额享有所有权，在此基础上按该份额享有权利和承担义务。二是各共有权人有权处分自己的份额，如请求分割或者转让其所具有的份额。区分所有权之共有权在特征上符合第一个特征，但是与第二个特征完全不符。区分所有权中对共有部分的权利不能单独转让、分割，对其处分不能离开专有部分权利的归属。所以，共有却不能请求按份分割，则这种共有权一定不同于按份共有。仅仅对购房人按份分担购房成本或者按份分摊共用费用即判定按份共有，抹杀了区分所有权之共有权的特殊性。

2.2.3“共同共有”说

　　日本学者我妻荣和川岛一郎，以及森泉章等等学者持有此观点，我国台湾地区梅仲协先生以及大陆地区的杨立新先生等也持有此观点，认为:“建筑物区分所有权之共有是共同共有，但不是民法物权编之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物区分所有权下共有是为共同使用的目的，民法物权编下的共有是为保障一物一权原则下私人意思自治的实现，二者目的迥异，该学说看到了这一点，但用“共同共有”的说法不能很好地区分物权编共有下“共同共有”制度，意义模糊，是其不足之处。

2.2.4“区别情况”说

　　我国台湾地区的温丰文先生以及我国大陆地区的学者陈华彬先生持有此观点。该观点指出:“建筑物区分所有权之共有权的性质，应该看建筑物的类型，类型不同则性质上有所分别。” 对于纵割式建筑形态的建筑物，各区分所有权人的共有权并不是区分所有权之共有权的典型形态。在物理上也仅仅存在共同使用一个山墙的共有情形，完全从直观上以山墙的中间线切割，完全符合按份共有的特征。所以此种共有权性质是按份共有。横切式建筑形态或者纵横混合式建筑形态，共有权则极其典型，应按共同共有来处理。此观点的研究角度力图从直观现实上对共有权性质进行分析，但是既然是区分情况，在横切式和纵横混合式建筑形态中，必然会因为建筑形态的不同又存在按份的情形，怎么能说横切式和混合式建筑统统为共同共有呢，况且从以上分析看出，也不应该判定为共同共有的性质。
　　笔者认为，不管业主对共有部分权利性质如何，不可否认这种“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是为了获得收益，而是为了共同使用。不管采用何种对其性质的认定，在业主的建筑物区分所有权制度设计上，只要注意到了该种“共有”的特殊性，以特别规则进行规定，对其性质的争议就只是形式上的争议。

2.3 我国大陆物权法对共有部分权利性质的界定

　　我国大陆现行物权法对共有部分权利性质，并没有做出明确的界定，如物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，第七十二条，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，以及第七十三条，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这些条文从表述上来看，都仅用了“共有”一词，而没有说明是什么形式的共有。笔者认为，在立法过程中，立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大，采取了回避态度，但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置，都考虑到了该种共有的特殊性，如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式，从整个民法体系上来说，也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况，造成适用上的混乱，避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用，产生不当之处。可见，物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

三 建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

　　与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比，我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定，存在一些立法上的灰色地带，在区分共有权部分主要体现在对共有部分范围界定不明确、对共有部分的管理规定不细致以及对共有部分收益分配不清楚。
辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第48号


　　现发布《辽宁省农民承担费用和劳务管理实施办法》，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代省长　闻世震
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９４年１１月４日

辽宁省农民承担费用和劳务管理实施办法

第一章 总 则
　　第一条 根据国务院发布的《农民承担费用和劳务管理条例》（简称《条例》下同），结合我省实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于我省农民承担费用和劳务（简称农民负担，下同）的监督管理。
　　第三条 农村各项事业的建设，应当根据当地经济发展、财政状况和农民的承受能力，量力而行。
　　第四条 各级人民政府应当加强对农民负担监督管理工作的领导，严格执行有关农民负担的法律、法规和政策，纠正侵犯农民合法权益的行为。
　　第五条 省、市、县（含县级市、区、下同）人民政府农业行政主管部门，主管本行政区农民负担的监督管理工作。
　　乡（含镇、下同）人民政府主管本乡农民负担的监督管理工作。日常工作由乡农村经济经营管理机构负责。
　　财政、计划、物价、审计、监察、政府法制等有关部门应当协助农业行政主管部门，做好农民负担的监督管理工作。
　　第六条 农业行政主管部门在农民负担监督管理工作中具有下列职责：
　　（一）宣传有关农民负担的法律、法规和政策；
　　（二）监督检查有关农民负担的法律、法规和政策的执行情况；
　　（三）会同有关部门审核涉及农民负担的文件；
　　（四）处理或者会同有关部门处理涉及农民负担的案件；
　　（五）对村提留、乡统筹费和农村义务工、劳动积累工的使用情况进行审计；
　　（六）培训农民负担监督管理工作人员。

第二章 村提留和乡统筹费

　　第七条 缴纳村提留、乡统筹费，是农民应当履行的法定义务。对没有正当理由拒缴村提留、乡统筹费的，应当依法清欠。
　　第八条 向农民收取村提留和乡统筹费，不得超过上一年农民人均纯收入的5％。
　　任何单位和个人不得采取虚报人均纯收入及其他形式，变相提高规定的限额。
　　第九条 农民平均承包耕地的承包金，计入农民定项限额负担之内。
　　实行专业承包（含果树、蚕场、机动田等）农户缴纳的承包金，扣除该户应当承担的村提留、乡统筹费，其余部分用于发展农村集体经济、兴办公益事业或者核减农民负担。
　　个体工商户、私营企业对村提留、乡统筹费的承担，按照《条例》第十二条第三款规定执行。
　　第十条 实行农民负担手册登记制度。村集体经济组织应当于每年5月份以前将村提留、乡统筹费预算方案计算到户，填入农民负担手册。
　　第十一条 收取村提留、乡统筹费，必须与农民负担手册填入的项目、金额相符，并使用省农业行政主管部门统一印制的村提留、乡统筹费专用票据（简称专用票据、下同）。
　　第十二条 村提留和乡统筹费，由村集体经济组织或者村民委员会收取。村集体经济组织或者村民委员会应当将收取的乡统筹费及时上缴乡农村经济经营管理机构。
　　缴纳村提留和乡统筹费的截止日期为次年1月31日，严禁上打租。
　　第十三条 村提留，应当按照《条例》第七条规定的项目安排使用。
　　乡统筹费，应当按照下列项目安排使用：
　　（一）乡村两级办学经费（即农村人民教育基金），用于民办教师报酬补贴和公用经费补贴；
　　（二）计划生育费，用于独生子女父母奖励、节育手术补助及计划生育所需的其他费用；
　　（三）民兵训练费，用于参加军训（指执行军委下达的军训任务）人员的误工补贴、伙食费、住宿费、交通费的补助；
　　（四）优抚费，用于现役义务兵家属优待和其他优抚对象的优待、补助及拥军优属活动开支；
　　（五）乡村道路修建费，用于本乡范围内的乡村道路、桥涵的修建。
　　乡统筹费可以用于五保户供养。五保户供养从乡统筹费列支的，不得在村提留中重复列支。
　　第十四条 乡统筹费的使用比例不得超过村提留和乡统筹费收取总额的50％。乡村两级办学经费，不得超过乡统筹费的60％。
　　乡人民政府不得向村集体经济组织另行收取专项统筹。
　　第十五条 村提留和乡统筹费，分别由村集体经济组织和乡农村经济经营管理机构统一管理。
　　对村提留和乡统筹费应当实行严格的财务管理制度，做到专项立帐，分项核算，专款专用。
　　乡统筹费的开支，实行预支和实报实销制度。用款单位必须在规定的期限内凭经手人、单位负责人签字（盖章）的原始单据，到乡农村经济经营管理机构办理报销手续。
　　第十六条 乡人民政府不得将乡统筹费纳入乡级财政资金管理。
　　县以上人民政府及其所属部门不得平调乡统筹费。

第三章 农村义务工和劳动积累工

　　第十七条 农民承担农村义务工、劳动积累工限额及其使用范围，必须按照《条例》第十条、第十一条规定执行。
　　第十八条 农民承担农村义务工和劳动积累工应当以出劳为主。本人自愿的，也可以以资代劳。以资代劳金按照当地标准工日的工值收取。
　　任何单位和个人不得强行要求农民以资代劳。
　　第十九条 村集体经济组织应当建立健全农村义务工和劳动积累工帐、卡登记制度。村集体经济组织或者村民委员会对本年度使用的农村义务工和劳动积累工应当逐户结算。

第四章 其他项目

　　第二十条 禁止非法要求农民出钱、出工、出物、开展各种达标升级竞赛活动。
　　第二十一条 依法向农民实施行政事业性收费的，必须持省财政、物价部门核发的收费许可证，并使用省财政部门统一印制的收费票据。未使用收费许可证和收费票据的，农民有权拒付。
　　第二十二条 任何单位和个人不得非法对农民实施罚款和没收财物。依法罚款和没收财物，必须使用省财政部门印制的罚没票据。未使用罚没票据的，农民有权拒绝。
　　第二十三条 国家机关工作人员在农村执行公务所需经费，行政、事业单位在农村设置机构或者配备人员所需经费，公办教师的工资补贴、奖金以及行政、事业单位需要补充的其他经费，均不得向农民和集体经济组织摊派。
　　第二十四条 向农民或者集体经济组织集资，必须遵循自愿原则，并按照《条例》第二十三条规定履行审批手续。集资单位应当制作集资文书，并由自愿集资的农民或者集体经济组织签字盖章。集资单位不得对未签字盖章的农民或者集体经济组织收取集资款项。
　　禁止任何单位和个人向农民或者集体经济组织强行集资。

第五章 举报案件的处理

　　第二十五条 农民或者集体经济组织对违反《条例》和本办法的行为，有权向乡农村经济经营管理机构或者农业行政主管部门举报。
　　第二十六条 对涉及农民负担的举报案件（简称举报案件、下同），按照属地管理原则，由案件发生地的乡农村经济经营管理机构或者县农业行政主管部门处理。
　　第二十七条 乡农村经济经营管理机构或者县农业行政主管部门，对举报案件应当在30日内作出处理决定；对涉及本级人民政府或者上级人民政府及其所属部门的案件，乡农村经济经营管理机构或者县农业行政主管部门可以书面报请本级人民政府或者上级农业行政主管部门。本级人民政府或者上级农业行政主管部门应当在30日内作出处理决定，并通知有关单位执行。
　　任何单位或者个人对举报案件的处理，不得推诿，无故拖延。
　　第二十八条 乡农村经济经营管理机构应当将举报案件的数量和处理情况，定期报告县农业行政主管部门。

第六章 罚 则

　　第二十九条 对违反《条例》和本办法，越权制发有关收费、集资和建立各种基金等加重农民负担文件的，由农业行政主管部门会同有关部门责令撤销或者报请人民政府予以撤销。
　　第三十条 对违反《条例》和本办法，有下列行为之一的，由县农业行政主管部门责令其纠正：
　　（一）超项目、超范围使用村提留、乡统筹费和农村义务工、劳动积累工的；
　　（二）对村提留和乡统筹费未按照规定程序预决算和未按照财务制度规定进行管理以及不接受审计监督的；
　　（三）未建立农民负担手册和农村义务工、劳动积累工账、卡以及未使用专用票据收取村提留、乡统筹费的。
　　第三十一条 对违反本办法，有下列行为之一的，由农业行政主管部门提请本级人民政府责令其纠正，退回非法收取、平调的款项：
　　（一）乡人民政府超比例使用乡统筹费或者向村集体经济组织另行收取专项统筹的；
　　（二）乡人民政府将乡统筹费纳入财政资金管理的；
　　（三）县以上人民政府及其所属部门平调乡统筹费的。
　　第三十二条 对违反《条例》和本办法，有下列行为之一的，由农业行政主管部门或者提请本级人民政府责令其纠正，如数退还非法收取的款项：
　　（一）村提留和乡统筹费提取额超出规定限额的；
　　（二）强行要求农民以资代劳、超标准收取以资代劳金的；
　　（三）非法向农民或者集体经济组织收费、集资，发放牌照、证件、簿册和提高收费标准的；
　　（四）强制农民订阅报刊书籍、参加非法定保险的；
　　（五）非法要求农民出钱、出物、出工，开展达标升级竞赛活动的。
　　第三十三条 对举报案件逾期不处理的，由本级人民政府或者上级农业行政主管部门责令其限期处理。
　　第三十四条 对检举、揭发、抵制违反《条例》和本办法行为的单位和个人打击报复的，按照《条例》第三十八条规定处理。
　　第三十五条 对违反《条例》和本办法的政府有关部门负责人和直接责任人员，依法追究其行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到处罚决定通知书之日起15日内，向作出处罚决定的上一级机关申请复议。

第七章 附 则

　　第三十七条 本办法执行中的具体问题，由省农业厅负责解释。
　　第三十八条 本办法自发布之日起施行。辽宁省人民政府1992年9月21日发布的《辽宁省农民承担费用和劳务管理实施办法》同时废止。