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市政府办公室关于印发无锡市深基坑工程管理规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 10:23:19  浏览:8138   来源:法律资料网
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市政府办公室关于印发无锡市深基坑工程管理规定的通知

江苏省无锡市人民政府办公室


市政府办公室关于印发无锡市深基坑工程管理规定的通知



各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

《无锡市深基坑工程管理规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○一一年九月十五日






无锡市深基坑工程管理规定



第一章 总则

第一条 为了加强对深基坑工程的管理,确保人民生命、财产和在建工程、周围建(构)筑物、地下管线、道路等安全,依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律、法规和技术标准,结合本市实际,制订本规定。

第二条 凡在本市市区范围内从事深基坑工程建设、勘察、设计、施工、监理、第三方监测(以下简称“监测”)及其监督管理活动,均适用本规定。

第三条 本规定所称的深基坑工程是指基坑开挖深度超过5米(含5米),或深度虽未超过5米,但水文地质条件、周围环境较复杂的工程。深度超过10米(含10米)或虽未超10米但周围环境较复杂的基坑为一类深基坑工程,深度超过5米(含5米)或未超5米但周围环境较复杂的基坑为二类深基坑工程。

深基坑工程建设包括基坑工程勘察、基坑支护结构设计和施工、监理、地下水控制、基坑开挖、基坑及周边监测等内容。

第四条 市建设行政主管部门负责我市深基坑工程的监督管理工作。

各区建设行政主管部门在各自职权范围内负责辖区内深基坑工程的监督管理工作。

各级建设工程质量、安全监督机构按照各自职责具体负责深基坑工程施工质量、安全的日常监督管理工作。

第五条 深基坑工程建设中,鼓励采用新技术、新材料、新工艺和新方法。未在本市使用过的新技术、新工艺和新方法,应当结合本市实际,作专题研究、论证和试点后,方可推广使用。



第二章 工程前期、勘察与设计

第六条 建设单位或者项目代建单位应当依法办理工程质量监督、施工安全监督和建筑工程施工许可等手续。

建设单位或者项目代建单位应当依法将深基坑工程发包给具备相应资质条件和能力的勘察、设计、施工、监理、监测单位,并督促各有关责任单位履行职责,做好统筹协调工作。建设单位或者项目代建单位或者项目代建单位应当将深基坑工程纳入施工总承包范围,不得单独发包。

建设单位或者项目代建单位不得迫使承包商低于成本价竞标,不得任意压缩合理工期,不得明示或暗示相关单位违背国家和省、市有关法律、法规和技术标准。

第七条 深基坑工程勘察前,建设单位或者项目代建单位应当对周围建(构)筑物、地下管线、道路等现状,以及同期建设的相邻建设工程施工情况进行调查,并将调查资料提供给勘察、设计、施工、监理和监测单位。建设单位或者项目代建单位应当对资料的真实性负责。

调查范围根据地质条件和周围环境情况确定。一般情况,调查范围从基坑边线起,至少向外延伸到基坑开挖深度3倍距离止。

第八条 对可能受到影响的周围建(构)筑物、地下管线、道路等,建设单位或者项目代建单位应当进行深入调查,并做好详细记录,拍摄影像资料。必要时,建设单位或者项目代建单位应当委托具有相关资质条件的鉴定机构,对建(构)筑物进行鉴定,并提出相应措施。

邻近地铁、隧道工程或有特殊要求的建设工程,按有关法规或规定执行。

第九条 从事深基坑工程勘察、设计单位应当具有工程勘察综合类资质或岩土工程勘察、设计专项的专业类乙级及以上的资质。一类深基坑工程或安全等级为一级的深基坑工程设计应当由具有工程勘察综合类资质或甲级岩土工程设计资质的单位承担。

前款所称的安全等级为一级的深基坑工程是指如支护结构破坏、土体失稳或过大变形对基坑周边环境及地下结构施工影响很严重的基坑工程。

深基坑工程主要设计人员应当具有国家注册岩土或一级结构工程师资格。

第十条 深基坑工程勘察单位应严格按照国家和省、市有关法律、法规和技术标准要求进行勘察。勘察报告应当对支护结构的选型、地下水控制方法、基坑施工对相邻设施的影响、现场监测的项目、开挖过程中应当注意的问题及防治措施等提出意见和建议。勘察报告深度应当符合国家、省有关技术标准要求。勘察单位应当对勘察报告真实性和准确性负责。

勘察报告应当经一类施工图审查机构审查合格后方可使用。

勘察单位应当做好勘察报告提交后的服务工作,当工程施工中出现异常情况时,勘察单位应当做好配合工作。

第十一条 深基坑工程设计单位应当严格按照国家和省、市有关法律、法规和技术标准要求进行设计,并根据审查合格后的勘察报告、深基坑周边的地质情况、周围环境、管线情况、主体结构设计要求、施工条件等编制设计方案。

深基坑工程设计方案原则上应当进行多方案比较,按照安全可靠、经济合理、方便施工的原则选择最佳方案。

当支护结构作为主体结构的一部分时,应当与主体工程设计密切配合,设计文件应当经负责主体结构设计的注册结构工程师审核并加盖注册结构工程师执业章。

第十二条 深基坑工程设计方案应当包括深基坑支护结构、安全等级、正常使用期限、土方挖填、降排水措施、地表水的排泄与疏导、监测项目及要求、相邻设施与环境保护措施、应急措施等内容。深基坑工程设计深度应符合国家、省有关技术标准要求。

当使用锚杆支护形式时,锚杆不得伸入城市道路红线范围,也不得伸出建设项目可建设用地范围线,且应当退让原有地下基础设施。城市中心区域开挖深度超过8米的基坑,限制使用锚杆支护形式。

第十三条 设计单位应当作好技术交底和后期施工服务工作。当发现实际情况与勘察、设计不符或者出现异常情况时,应当及时会同相关单位研究解决。



第三章 工程施工

第十四条 承接深基坑工程的施工单位,应当具备二级以上地基与基础工程专业承包资质;承接一类深基坑工程或安全等级为一级的深基坑工程的施工单位,应当具备一级地基与基础工程专业承包资质。项目负责人应当具备国家注册一级建造师资格或施工项目技术负责人具有中级及以上岩土工程专业技术职称,具有较丰富的深基坑工程施工经验。

第十五条 施工单位应当根据审查合格的勘察报告、设计方案以及相邻设施与周边环境资料,针对不同施工状况编制详细可行的施工方案。专项施工方案除应当有常规的内容外,还应当包括施工安全措施、环境保护措施、监控措施和应急救援预案等内容。施工方案必须先经总承包单位技术负责人和专业承包单位技术负责人审定签章。在根据技术评审专家组意见修改完成并通过复审后,经总承包单位和专业承包单位报监理单位,由该项目总监理工程师审查同意可实施。

  第十六条 施工前,施工单位应按照施工方案要求对周边环境进行检查,确保相邻设施、地下管线、道路及环境等保护措施落实到位,确保安全措施、应急救援预案内容落实到位。

第十七条 施工单位应当严格按照国家和省、市有关法律、法规和技术标准、审查通过的设计方案和施工方案要求进行施工。

严禁擅自修改或变更审查通过的设计方案、施工方案。施工方案确需修改的,应当经原审查专家组同意,并组织重新审查;如涉及设计方案修改或变更,应当先征得设计单位同意。

施工过程中产生的泥浆渣土,应当按照市相关规定处置。

第十八条 相邻多项深基坑工程先后施工时,各建设单位应当共同做好协调工作,采取具体安全措施,避免对相邻建设工程造成不良影响。

后施工的建设单位应当邀请先施工的建设单位参与设计方案和施工方案的审查,并形成一致意见。

第十九条 深基坑工程施工应当实行信息化管理。施工单位应当积极配合监测单位监测,保护好所有的监测点,做好监测工作。应当随时观察和掌握降水过程、支护结构施工、土方开挖、基础施工等各阶段对基坑及相邻设施、地下管线、道路等的影响。当发现出现重大异常情况时,应当按施工方案中的应急救援预案内容,采取必要措施。



第四章 工程监测与监理

第二十条 监测单位应具有乙级及以上的岩土工程监测资质或相应建设工程质量检测资质,不得与深基坑工程的施工单位具有隶属关系或利害关系。一类深基坑或安全等级为一级深基坑工程监测应当由具有甲级岩土工程监测资质的单位或具有相应建设工程质量检测资质的单位承担。

第二十一条 监测单位应当根据审查合格的勘察报告、设计文件、施工方案以及有关技术标准,针对项目特点以及周围环境情况,制定科学合理的监测方案,并经建设单位或者项目代建单位、设计单位和监理单位认可后实施。

监测单位应当严格按照有关技术规范和认可的监测方案实施对深基坑工程施工期基坑及周围环境的全过程监测,并对监测数据的真实性和有效性负责。

深基坑工程暴露时间超过支护设计规定使用期限时,应当根据具体情况制定和实施暴露期间的监测方案。

监测单位应当及时处理、分析监测数据,提出合理意见,并将监测结果、评价和意见及时向建设、设计、施工、监理等相关单位做信息反馈。工程结束后,监测单位应当及时向建设单位或者项目代建单位提交监测报告。

第二十二条 当遇到雨天或其他异常天气、基坑毗邻重要建(构)筑物、地下管线、道路等、实测变形值接近预警值时,应当加密监测断面,并增加监测频率。当监测数据出现异常或者监测值达到预警值时,应当及时通知相关单位并采取相应措施。

第二十三条 监理单位应根据相关技术规范、设计方案、施工方案、监测方案等资料文件,针对基坑工程的不同特点,编制深基坑工程施工监理规划和监理实施细则,并严格按照监理规范对深基坑工程实施全过程监理。

  监理规划和监理实施细则应当明确旁站监理部位、施工重要环节和关键点。

第二十四条 监理单位在实施监理时,应当把以下内容作为深基坑工程监理重点:

(一)严格检查建设、勘察、设计、施工、监测等单位提供的技术资料是否合理和准确,并对施工方案及监测方案进行审查;

(二)严格检查和督促设计、施工、监测方案的实施;

(三)严格检查和督促施工现场质量安全保证体系、各项技术措施及应急救援预案的落实;

(四) 严格检查和督促各项观察、监测记录的履行;

(五)深基坑开挖后暴露时间较长或超过支护设计规定使用期限的,应当及时制止,并通知相关单位采取有效措施。

第二十五条 监理单位应当加强对深基坑工程全过程的监理,及时掌握工程动态和监测数据,发现问题应当及时下达整改通知单,并向建设单位或者项目代建单位报告;出现险情时应及时下达暂停令,并向建设单位或者项目代建单位和工程质量、安全监督机构报告。



第五章 工程管理与监督

第二十六条 深基坑工程设计方案和施工方案实行技术评审制度。

二类深基坑工程,实行设计方案和施工方案一次技术评审制度;一类深基坑工程或安全等级为一级的深基坑工程,实行设计方案和施工方案二次技术评审制度,设计方案应先行进行技术评审,按调整完善后的设计方案编制的施工方案再进行技术评审。

第二十七条 深基坑工程设计方案技术评审由市土木建筑工程学会组织专家组进行评审;施工方案由施工总承包单位组织专家组进行评审,建设、监理、设计、监测等相关单位应当参加。

一类深基坑工程或安全等级为一级的深基坑工程评审专家不少于7人,二类深基坑工程评审专家不少于5人。项目参建各方的人员不得以专家身份参加技术评审会,且专家组成员不得与建设项目各方主体有利害关系。

专家组成员应当从市建设行政主管部门公布的专家库中抽取。

第二十八条 深基坑工程方案评审内容主要包括:

(一)是否符合国家和省、市相关法律、法规及技术规范要求;

(二)计算模型、程序、各类参数选取和设计是否合理;

(三)方案实施是否存在工程自身安全隐患及对周边环境、地下管线和设施等的不利影响;

(四)环境保护措施、安全措施、监控措施和应急救援预案等内容是否符合工程实际情况;

(五)方案编制是否达到深度要求等。

专家组应认真评审并形成意见,建设单位或者项目代建单位应当根据评审专家的意见督促相关单位修改设计、施工方案,并将修改后的方案报原专家组复审。

施工过程中涉及重要的设计方案和施工方案变更,应当重新组织专家组进行评审。

深基坑工程设计、施工方案技术评审细则由市建设行政主管部门另行制定。

第二十九条 建设单位或者项目代建单位应当加强对深基坑工程的质量和安全管理,并在施工现场应设置公示牌,明确公示深基坑工程项目代建单位、施工单位(总承包单位和专业承包单位)、设计单位及监测单位的项目负责人、联系电话,及应急救援电话。

发生深基坑工程安全质量事故时,建设单位或者项目代建单位应迅速启动应急救援预案,组织有效抢险,防止事故及事故后果的扩大,并按有关规定向建设行政主管部门和建设工程质量、安全监督机构报告。

第三十条 施工单位应当加强深基坑工程施工安全质量管理,按应急救援预案要求,在施工现场配备应急抢险器材和人员,确保深基坑工程的施工质量安全。

第三十一条 建设行政主管部门应当加强对深基坑工程的监管,在颁发建筑工程施工许可证前,应当核查建设单位办理相应的工程质量、安全监督手续,建设单位还应当提供通过深基坑工程设计和施工方案技术评审的材料。

第三十二条 各级建设工程质量、安全监督机构应当根据相关法律法规依法加强对深基坑工程质量、安全监督,根据按照深基坑工程的具体情况制定相应的监督计划,督促深基坑工程参建各方责任主体履行职责,并掌握深基坑工程施工进展动态。

各级建设工程质量、安全监督机构应加强对相关单位深基坑工程质量、安全管理人员的业务培训。

第三十三条 各级建设工程质量、安全监督机构对发现的深基坑工程相关单位违反国家和省、市法律、法规和技术标准等行为,应当及时督促整改,并依法予以处罚,同时按相应规定将不良行为记入企业和个人信用档案。



第六章 附则

第三十四条 江阴市、宜兴市可结合当地实际,制定相应管理规定。

第三十五条 本规定自2011年11月1日起施行。



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土地使用权出让行为性质再评议

刘成伟(中国社会科学院民商法博士生)


内容摘要:随着人口的膨胀和生产的无限扩展,土地资源的相对稀缺性越来越明显,简单的土地所有权已经不能满足所有者的个人利益需要,而更难达到土地资源价值和效益最大化的实现。这就需要通过物权法来设定一系列土地用益物权以满足个人和社会对土地资源的需要,而土地使用权出让制度便是设定土地用益物权的唯一制度.因此,在当下对曾经盛极一时的土地使用权的出让性质的再讨论,仍具有十分现实的意义。笔者在对出让行为的性质进行引介和评价的基础上,提出了判断法律行为性质的标准--从主体优位到目的优位的标准转换,并进而认为出让是一种(民事)法律行为。
一、引言
众所周知,由于我们国家的公有制性质,我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有,国家和集体垄断了土地的所有权以及土地使用权的供应市场,土地使用权是地产市场的唯一权利载体,具有实现土地民事流转的功能[1],土地流转可以分为初次流转和再次流转,相应地便形成了土地使用权的两极市场,即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题,所以显得十分重要。而土地初次流转主要采取出让、出租、作价入股(出资)和土地使用权作价授权等方式。(划拨手段非市场手段进入)其中各种方式都有显著区别,最典型的如出让主要相对于出租来说,二者区别在于,出让是批发性的租赁,故香港和新加坡称为“土地批租”,出租是零售性的租赁。出让是受让方一次性交纳租金,出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。由于两者都可以选择共同或相似的方式进行权属流转,如都可采用拍卖、 招标、协议等方式寻找受让方或承租方。[2]据此有学者认为,出让与出租本质相同,本质上都是一种租赁。但笔者认为,尽管出让是一种“批发性租赁”,尽管租赁有一种物权化趋势,但出让与出租却永远无法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为,而出租却只是一种设定债权请求权的行为,出让土地使用权的事实上的永久性更加明确地体现了出让设定用益物权行为的性质。
土地使用权出让制度是创设土地用益物权的唯一制度,因此,土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让,转让或者出租用于非农业建设。[3]所以,我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)和《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)的有关规定,土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系,为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此,把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题,小视不得。然而,理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立,难趋一致,这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系,但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化有关。
二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价
自80年代初期以来,法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点:第一种是行政行为说,第二种是经济法律行为说,第三种是(民事)法律行为说。各种观点之间分歧较大。
(一)行政行为说[4]
行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他,具体理由有:
1、从出让的目的看,国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场,从而有效地控制地源和二级市场,以实现国家的土地政策,达到促进整个房地产业发展的目的,国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。
2、从出让的程序看,国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划,年度计划,且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前,对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后,报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见,作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然,在行使政府的管理职能。
3、从出让法律关系的主体看,一方为代表国家政权的土地管理部门,另一方为土地使用者,前者行使的是管理职能,后者必须遵守和服从,如果用地者不服从管理,可能会受到相应的行政处罚。
4、从出让金的数额看,现价段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态,而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为,属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴,事实上也只是象征性的收费而已。
5、从解决争议的方法看,如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途,出让金的数额等产生争议和分歧,政府有关部门可以用行政裁决方式解决,如行政相对人(受让方)不服从裁决,可以诉诸法院行政庭。可见,现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系,出让行为当然为行政行为之性质。
行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质,仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念,片面强调公权力对私权利的优势地位,是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。
(二)经济法律行为说[5]
经济法律行为说是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀,经济法理念深入到土地管理法领域的产物,该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是:
1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节,土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步,是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转,这表明土地使用权在我国已成为一种特殊商品,而不再是单纯的自然资源,从而是有自身价值,只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来,而这种经济性不是它与行政法律关系区别之所在,土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。
2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权,这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见,在国有土地使用权出让法律关系中,一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家,这正是经济法律关系的一个主要特征,也是其与民事法律关系的主要区别之一。
3、从出让的目的看,国家出让土地使用权,真正的目的不在于收取出让金,也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度,合理开发利用、经营土地,加强土地管理,促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源,从而引导实现既定的宏观经济目标。
4、从出让过程中的法律责任承担方式看,既有行政性的,如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权,还有民事责任,如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一,与民事法律关系,行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。
尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分,但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性,经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱,即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。因此,经济法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。
(三)(民事)法律行为说
民事法律行为说认为:土地使用权出让,就是财产出让的合同行为,在土地出让的法律关系中,国家以土地所有者的身份出现,因此,国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等,双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。[6]因此,无论从形式还是实质看,土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是,土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为,或者说土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议,本文并不准备对此问题进行评论。
民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点,相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配置,民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起,认识到了我国土地法的发展趋势,已成为当今法学理论界之通说。
三、土地使用权出让是一种(民事)法律行为
(一)从主体优位到目的优位--判断法律行为性质的标准。
根据一般法理,我们在判断法律行为的性质时,通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为,这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下,不同主体实施的行为的性质差别显而易见,所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为,国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为,而一般的国家行政机关,如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里,主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化,再加上我国国有经济大规模存在的特殊国情,主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求,主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准,即通过对法律部门的立法宗旨(目的)以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质。但是,我们应该注意的是,判断法律行为性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准,而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时,才优先适用目的标准。例如,政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为;如果单纯依靠主体标准是很难区分这两种行为的性质,甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断,我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的,是用于维护政府机构的正常运转,本质上是一种私利目的,因此是一种民事法律行为;而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权,以促进其优化并为经济健康发展创造条件,显属公益目的,所以应为经济法律行为。
(二)土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。
在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突,因此要判断土地使用权出让行为的法律性质,就必须认清土地使用权出让的目的。
如前所述,不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为,土地使用权出让的目的是,有效控制地源和二级市场,以实现国家的土地政策,达到促进整个房地产业发展的目的。[7]经济法律行为说认为,国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金,而是通过一定的市场形式配置土地资源,从而引导实现既定的宏观经济目标。[8]此外,尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说,但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的,这不能不说是一大缺憾。而在我国,由于在公有制条件下,国家虽然是土地所有人,但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去,国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨,其特点是不把土地使用权当作财产看待,而且国家划拨土地是居高临下式的,即只有国家有决定权,而公民、法人只有消极的等待批准,没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的,而且一拨定终身,公民法只能享有该权利,而不得将权利转移给他人。显然,以行政划方式拨转移土地使用权,不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质,不能充分发挥土地财产(资源)的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权,反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质,同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让(出售、交换、赠与)出租、抵押或用于其他经济活动,充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此,我们认为,土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端,使土地资源进入商品市场,并逐步形成土地使用权流转市场,使其作为-项特殊的商品进行流通,尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题,但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的,因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制,也非对权力进行创设,而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设,是土地所有权的衍生,以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置,并得到有效的利用,因此出让的本质是用益物权的一种取得方式,说具体些,是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理,继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更,如所有权的让与、债权的让与;后者指前权利主体仍保有其权利,而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权,即其适例。[9]因为在土地使用权出让行为之前,该不动产用益物权在法律上并不存在,而出让行为成立之后,该权利(土地使用权)才得以产生。[10]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权,而是在创设一种物权,而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[11]当然,这里应该注意的是,由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权,而非简单的使用权,不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动,实际上享有法律允许范围内的处分权。[12]
由此可见,土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破,也是权利本位对义务本位之胜利。
(三)土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地使用权出让具有民事法律行为的性质,这一点在现行立法中也有明显体现:
1、土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析,土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权,以发挥土地财产的价值功能,这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。
2、土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则,由县、市人民政府土地管理部门(出让方)与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中,遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为,国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则,就有可能损害公民、法人(土地使用者)的合法权益。[14]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。
3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先,出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定,土地使用权出让时应当采取合同形式,尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列(《合同法》只规定了15种有名合同),但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理,它仍旧属于债权法的范畴。其次,土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人,标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中,当事人的地位平等,一方是土地所有权人,而另一方为土地使用权人,标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身,合同成立后即意味着用益物权的设立,即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质,一旦规定在合同中,便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定,而是来源于合同,当出让人超越合同规定行使权利时,也将构成违约。因此,土地使用权的出让合同与一般的民事合同并二致,是民事合同的一种,而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。
4、土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定,土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标(三)拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方式,而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式,但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容,体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于出让行为,出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。
5、土地出让金并不是什么行政管理手段,而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作为一种管理手段,其数额完全由土地管理部门来决定,则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革,土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地的效益,国家也难以通过转让获取应有的收益,甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16]尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低,但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具,出让金本质上是土地财产的价值补偿手段,它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。
(四)如何看待现行法中对土地使用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质的影响
主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质,但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗?对此,笔者并不赞同。
首先,对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问题的挑战,如劳资对立,贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题,这就要求各国对合同自由原则进行一定的限制,对权利本位思想进行一定的调整,如现行法中的格式合同的规定,合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定,都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是,对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思想,而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇,其基本出发点,仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此,我国现行法对土地使用权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性,相反是对民事权利和民事性质之强化,土地使用权出让行为仍为民事法律行为性质。
其次,尽管《暂行条例》第17条规定,土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的,并不能因此否认出让的民事性质。其实,土地管理机关在土地使用权出让过程中,具有双重身份,一方面它是以土地所有者的身份,作为出让人从事民事活动,参与民事法律关系,另一方面,它作为政府的职能部门以管理者的身份出现,从事管理活动,参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现,而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言,而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制,我们应该分清国家的所有人和管理者两种身份,权利与权力两种自由以及市场交易(出让)与市场交易管理的两种行为,不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然,现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。
注释:
[1]、王卫国:《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社,1997年版150。
[2] 孙佑海:《城市国有土地初次流转对策研究》,载《法制与社会发展》,2000年第5期35。

关于机械类通用技术工种补充新工人要经过职业技术学校培训的通知

机械电子工业部、劳动部


关于机械类通用技术工种补充新工人要经过职业技术学校培训的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市机械厅、局(公司),劳动(劳动人事)厅(
局),部直属企事业单位:

  为了更好地贯彻落实《国务院关于大力发展职业技术教育的决定》中提出的“
各级政府和有关部门应该制定有关法规,采取必要的行政和经济手段,有步骤地推
行‘先培训,后就业’的原则”的精神,从现在起,机械类车工、电工等26个通用
技术工种(见附件)招收新工人要逐步实行从各类职业技术学校毕业生中招收,并
在1997年以前实现。

  认真作好这项工作,对于从根本上提高技术工人队伍的技术、业务素质,增加
企业的竞争力,搞活国营大中型企业具有重大的意义。请各地注意作好以下几方面
的工作。

  一、各省、自治区、直辖市、计划单列市机械厅、局(公司)要按照机电部职
工教育“八五”计划中提出的职业技术学校规模应达到本地区机械工业职工总数3
%以上的要求,作好职业技术学校的发展规划。当前,职业技术学校在校生规模尚
未达到要求的地区,要利用多种渠道,包括利用关、停企业扩建、新建技工学校,
或利用职业高中、就业训练中心进一步扩大技工培训规模。

  各地区要按照原国家机械委教字〔1988〕15号《关于发展技工学校联合
办学的意见》的精神,充分挖掘现有职业技术学校的潜力,发挥各自的优势,走联
合办学的道路。

  二、各省、自治区、直辖市、计划单列市劳动厅(局)在落实技工学校招生计
划时,要尽量满足机械类通用技术工种招生需要。同时要帮助机械行业主管部门创
造条件扩建、新建技工学校。

  三、本通知首先在国有大中型机械企业、事业单位实行。按照本通知的精神,
各单位要作好用工计划,并尽快安排相应的招生和代培工作。

  小型企业应积极创造条件,力争早日实现从职业技术学校毕业生中招收新技术
工人的目标。

  四、各地机械厅、局(公司),要根据本通知的精神,作好前期准备工作,结
合本情况制定实施计划。

  在执行过程中的问题和情况,请报机械电子工业部教育司和劳动部培训司。

  附件:关于机械类通用技术工种补充新工人要经过职业技术学校培训的工种目
录(略)



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