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论清末的司法主权问题/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:00:44  浏览:8669   来源:法律资料网
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论清末的司法主权问题

作者:北安市人民法院刘成江 王素杰

[摘要]本文对造成清末司法主权不能自主的领事裁判权、观审、会审制进行了详细论述,并简单介绍了列强在华设立的领事法庭。还以天津教案为例,以从中折射出的清末司法制度问题,着重补充论证了这一问题
[关键词]领事裁判权 观审制 会审制 教案
[目录]
一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

狭义的司法制度指法院制度即审判制度,[1]鸦片战争后,以列强在华领事裁判权的确立为标志,清朝的司法主权受到严重侵害,不但对在华洋人失去司法管辖权,而且其正常的司法审判也在一定程度上被帝国主义列强操纵,逐渐失去自主权。
一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始
(一) 领事裁判权概述
1840年鸦片战争后,中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地,指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。[2]西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷,不能适用于西方人,因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此,清朝的司法主权开始遭到破坏,对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。
领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权,外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时,只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判,它是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。[3]是清朝司法主权不能自主的开始。
(二)领事裁判权对清朝司法主权的危害
列强在中国取得领事裁判权,始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定:英人在中国犯了罪,不受中国法律制裁,中国政府也不得过问,“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》,其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪,中国政府不得过问,即使英、华人之间的债务纠纷,亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者,不论系何品级,即听地方民人捉拿,交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问,并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫,给予应有的处罚吗?
根据一系列不平等条约的规定,当时领事裁判权的主要内容为:
一、原、被告均系有约国人(依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人),由其驻华领事审判,中国官员无须过问也不得过问。
二、原、被告,一方为有约国人,另一方为第三国人,由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理,中国无须过问。
三、原告为中国人,被告为有约国人,由该有约国领事衙门审判。
四、原告为有约国人,被告为中国人,案件由中国地方官员审判,但得通知该国领事派员“莅审”。
五、原、被告一方为无约国人,另一方为中国人,或均系无约国人,其案件虽由中国官府受理,但须邀一有约国领事会同裁判。
六、为外国人船上服务的中国人犯案,中国地方政府也无权单独审断,须通过就近税务司转告该船领事官派员前往观审。[4]
以上六点,表明清王朝的司法主权支离破碎,失去了司法管辖权,真正的司法管辖权在一定程度上已被有约国人把持。至第二次鸦片战争时签定新约,领事裁判权被延伸,所有与中国签订不平等条约的国家都享有这种特权。
领事裁判权在华确认之后,作为战败国的清政府,对于洋人在中国犯罪或洋人之间的诉讼,已经完全失去了司法管辖权。在国际交往中,各国不论大小强弱,都必须遵循民族自决和维护主权完整的原则。在中国历史上,“浦天之下,莫非王土”,封建中央王朝大多拥有完整的领土主权和司法审判的主权。直到清朝中期,凡在中国领土上发生的涉外案件,仍然由清政府审理。清朝对外国侨民犯罪,规定只适用属地主义原则,防止其逃避罪责,并针对犯罪行为科以重刑。“凡化外人犯罪者,并依律拟断”。[5]而领事裁判权在中国的确立,使这一制度开始发生根本改变。外国侵略者可以在中国的土地上任意横行,清朝的法律对其没有了约束力。
(三)领事裁判权的行使机构---领事法庭
为行使领事裁判权,帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自的司法机构。以英国为例,它在华设有审理其侨民案件的领事法院、英国驻华高等法院和上诉法院。
领事法院设于每一领事区,由领事兼任审判官。它审理领事管辖区内的民事案件和刑罚在徒刑一年以下、罚金在一百英镑以下的刑事案件。英国驻华高等法院常设在上海,它除了作为第二审法院外还有权审理在华侨民的一切民刑案件,并是各地海事、破产、离婚与谋杀等重大案件的第一审法院。上诉法院受理不服高等法院刑事判决和民事判决(诉讼标的在二十五英镑以上)的上诉案件。诉讼标的在五百英镑以上或有重大影响的民事案件,还可向伦敦枢密院上诉,但刑事案件的判决,不经枢密院允许,不得上诉。[6]
以上可知,列强不仅在中国设立了行使领事裁判权的司法机关,并且公然确认为其本国法院的下级司法机关。明目张胆地破坏了清朝司法组织的完整和统一。可以说,列强在华设立的领事法庭,是对清政府司法管辖权和司法组织的双重侵犯,使之更加半殖民地化。
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
(一)观审制
为了扩张领事裁判权,资本主义列强还蓄意谋取观审权。观审制是西方列强取得在华领事裁判权以后强行干预中国司法审判的制度。即在原告是外国人、被告是中国人的案件中,原告所属领事官员也有权前往“观审”,中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处,有权提出新证据、再传原证,甚至参与辩论。[7]观审双方似乎是平等的,其实大不相同。外国领事以战胜者自居,其观审名之曰“莅审”,中国官员应以“礼相待”。而中国观审的官员处于半殖民地之地位,更不懂外国法律,其观审只是一种形式,甚至有少数人因漠视或不屑卑躬屈膝而不前去领事衙门观审。所以,这种“观审”,实际上是享有此特权的外国领事发号施令,操纵审判,为所欲为。
虽然这项特权起初只有英、美两国,但因清政府对各国列强均有最惠国待遇,故各列强纷纷借口利益均沾而取得了观审特权,清朝司法主权遭到更严重践踏。列强在华观审制的取得表明,其不但利用领事裁判权使本国侨民不受中国法律的制裁,并开始利用这一制度插手清朝的审判制度,甚至对中国人民定罪,这就将领事裁判权又向前迈了一步,是对原有领事裁判权的扩充。
(二)会审制和会审公廨
所谓“会审”制度,指在列强霸占的中国领土“租界”内,由中国政府所委派的官员与驻该地的领事馆派遣的官员组成会审衙门,审理“租界”内案件的制度。是列强在租界中强行实行的殖民主义制度之一。
1858年《中英天津条约》明文规定:“两国交涉案件,彼此均须会同公平审断,以昭允当”。1864年,清政府命上海道与英、美、法驻上海租界领事达成协议,设“洋泾浜北首理事衙门”作为中国派驻租界的常设司法审判专门机构。在上述三国领事参加下,专门负责审理“租界”内的英美人为原告、中国人及无约国人为被告的民刑案件。会审制度于此开始。
为了把中外会审的组织和方式确定下来,1868年,英美领事又与上海道订立《上海洋泾浜设官会审章程》,改“洋泾浜北首理事衙门”为会审公廨,进一步确立了会审制度。
根据会审公廨章程的规定,原被告均为外国人的案件,只能由外国领事审理,中国政府无权干涉;原告为中国人、被告为外国人的案件,由外国领事“主审”,中国只能派会审官员前往“观审”。虽然观审官员如果认为审理不当,可以逐细辩论,实际上意见往往不被采纳。至于被告为中国人的案件,只有钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪,才允许中国官员判决,其余较大的案件,均由外国领事与中国官员“会审”,实权却由外国领事掌握。其所适用的法律,由外国领事从西方国家的法律中选择。会审权的范围,最初只限于一般民事案件,随着帝国主义列强侵略的深入,逐渐扩展到涉外纠纷和海关争议案件。
1911年辛亥革命爆发,帝国主义乘机占领会审公廨,将其改由各国驻上海领事团全权控制。通告确认租界内纯数中国人的民刑案件,外国领事亦可直接派员参加审判,刑事可判十年、二十年的重刑,民事案件只以一审为终审;不承认上海道为上诉机关;凡与外国人有关的案件,即使发生在租界外,或被告居住在租界外,只要洋人告发,会审公廨也可越界捉拿审讯犯人。[8]
中外官员会审制度,是外国侵略者侵犯中国司法主权、迫害中国人民更为狡猾和隐蔽的手段。如果观审制尚不能满足侵略者,那么,会审制则让侵略者堂而皇之的在中国做起了法官,各国领事已由陪审、会审,发展到主审。进一步践踏了清朝的司法审判主权。总之,这种所谓会审是:对外国人犯罪是否科刑,中国官员“例不过问”;而对中国人,不仅钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪可以判处,而且外国领事可以超越权限,“径定监禁数年者”。在中国领土上出现了“外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”。[9]的现象。更进一步加深了清末司法制度的半殖民地化程度。使得中国人民在涉外纠纷的审理中处于受侮辱和被歧视的地位,露骨地践踏了中国的司法主权。
三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉
在清朝末年发生的一系列“教案”中,资本主义侵略者通过外交和军事手段对清朝政府施加压力,要求清政府按照列强的意愿对中国人民定罪,干涉清朝的司法主权,笔者认为,这类事件也可视为清末司法主权不能自主的表现。本文以此作为对这个论题的补充。
教案是帝国主义利用宗教侵略中国,引起中国人民反抗而酿成的案件。鸦片战争后,列强利用不平等条约,派遣天主教和基督教新传教士深入中国内地,进行非法活动。因传教士经常强占土地,包揽诉讼,欺压人民,挑起教徒和非教徒纠纷,因而激起公愤,各地先后发生捣毁教堂或殴杀有民愤的传教士事件,于是列强向清政府施加军事或政治压力,提出种种无理要求。[10]
1860年,法国天主教传教士在天津望海楼设立教堂,吸收恶棍入教,拐骗人口,强占民地,激起民愤。1870年6月21日天津人民因育婴堂虐待死婴儿数十名,聚众到教堂说理。法国领事丰大业持枪往见北洋通商大臣崇厚,并开枪恫吓,又在路上向天津知县刘杰开枪,击伤随从一名。群众怒不可遏,打死丰大业,焚烧法、英、美教堂及法领事署。事件发生后,法、英、美等七国军舰集结天津、威海一带示威。清政府对侵略者屈服,将天津知府和知县革职充军,将爱国人民当作凶手查办,杀死20人,充军25人。赔偿教堂洋楼修造银二十一万两,殡葬银两二十五万两。
还有一例,1895年5月28日,成都人民过端午节举行掷果会,英美传教士将掷果小孩捕入教堂,民众派三人到教堂交涉,亦被扣押,激起众怒,当晚即将英美传教士住宅及教会医院焚毁,并将天主堂内埋藏的尸首送官府检验。接着有数十地发生反洋教斗争。法、英、美各国派军舰在长江示威,并向清政府恫吓。清政府媚外投降;将四川总督刘秉璋,乐山、灌县、大邑、冕宁及新津等各县知县撤职,又将朱瑞亭等六人杀害,其他17人充军。并赔成都各教堂银七十万两、川南各教堂银二十万余两、四川其他英、美各教堂十万余两。另外,比较著名的还有扬州教案、曹州教案、清浦教案、酉阳教案等,结局大致都是如此。
弱国无外交。今天看来,这一系列教案给我们感受最深的可能是清政府的软弱无能。但在这一系列教案解决的同时,从一个侧面折射出内外交困下的清政府的司法主权问题。以天津教案为例,法国侵略者无法亲自对中国人民定罪,但在尝到战争带来的甜头后,早已摸透了清政府的心理。便动用军事力量,强行要求清政府惩办“凶手”,对中国人民定罪,达到掠夺钱财、谋取更大利益的目的。而清政府为取悦侵略者,更置家国主权和司法主权于不顾。
关于民众聚众事件,嘉庆十五年(1810年),嘉庆为有效弹压不法闹事,通过颁布条例,严厉规定:“刁民……约会抗粮……借事罢考、罢市,……(或)同谋聚众,转相纠约,下手殴官者”,为首“斩立决”,为从“绞监侯”。[11]刑法也规定,“凡斗殴杀人者,不问手足、他物、金刃,并绞(监侯),故杀者,斩(监侯)”。[13]那么,即便打死了激起民愤的法领事,至多也就是“斩监侯”,还要待每年秋审与朝审后在决定行刑与否。也决不可能“即行正法滋事人二十人,发配安置二十五人”,并“所杀领事及英法各国人以殡葬银两二十五万两”。二者之间相差可谓不小。
对于爱国民众焚烧的教堂洋楼,根据《大清律例》“并记所烧之物减价,尽犯人财产折锉赔偿,还官给主”。那么,烧毁的几座教堂和洋楼价值又怎能高达银二十五万两?显然是侵略者在趁机明目张胆的掠夺钱财。对于将“天津知府和知县革职充军”,我们先来看看《大清律》是怎么规定的,“至刁民滋事,其同城武职不行捉拿,及地方文职不能弹压抚恤者,俱革职;该管之上司文武官徇庇不即申报,该督抚、提镇不行题参,俱交部议处”。[12]即何处出现聚众滋扰闹事,主管该处的督抚、文武职官均应承担职务连带责任,但充其量也不过革职。而在天津教案中,天津知府和知县却被处以仅次于死刑的发配充军。以上无理和过分的片面要求,是法国侵略者通过清政府强行达到的。在外交和军事巨大压力下,清政府根本无法按照清朝律例审判,完全按照法国侵略者的要求草草结案。清政府和其司法机关再一次充当了列强的工具。可想而知,清政府连国家主权都已丧失贻尽了,司法主权更无从谈起。
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北京市国有资产管理局、北京市体改委转发国家国有资产管理局、体改委关于股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见的通知

北京市国有资产管理局等


北京市国有资产管理局、北京市体改委转发国家国有资产管理局、体改委关于股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见的通知
北京市国有资产管理局等



市属各企事业单位、各区县国有资产管理局、体改委:
现将国家国有资产管理局和国家体改委关于印发《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》的通知(国资企发〔1997〕32号)转发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时反馈给我们。
附件:关于印发《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》的通知

国家国有资产管理局、国家体改委关于印发《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》的通知(国资企发〔1997〕32号)
国务院有关部门,各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局(办公室)、体改委(办公室),中国人民解放军国有资产管理局,新疆生产建设兵团国有资产管理局:
为了规范股份有限公司(以下简称“公司”)国有股股东行使股权的行为,维护国有股权益,促进公司健康发展,我们制定了《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请随时报告我们。
附件:1.股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见
2.国有股股东代表委托书
一九九七年三月二十六日

附件一:股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见
第一条 为规范股份有限公司(以下简称“公司”)国有股股东行使股权的行为,明确国有股股东的权利、义务和责任,依据《公司法》及《股份有限公司国有股权管理暂行办法》,制定本规范意见。
第二条 国有股股东也称国有股持股单位,是指经政府国有资产管理部门按照《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的有关规定确认的,持有和行使公司国有股权的机构、部门或国有法人单位。
国有股股东包括国家股股东和国有法人股股东。
第三条 国有股股东行使股权的行为是指依法行使股东权利、履行股东义务和承担相应责任。
第四条 按照国有资产管理职能与经营职能分开的原则,对政府部门直接持有公司国家股股权的,应积极创造条件,改由国家授权投资的机构或部门持有。
第五条 公司的国有股比例分为绝对控股、相对控股和不控股。国家绝对控股的公司,国有股比例下限定为50%(不含50%);国家相对控股的公司,国有股比例下限定为30%(不含30%),国有股股东须是第一大股东。
国有股股东对公司是否需要控股和控股程度,按国家有关规定执行。
第六条 国有股股东依法享有下列权利:
一、依法持有公司股票,享有与其他股东同等权利;
二、委派股东代表出席股东大会并行使表决权;
三、享有公司选举权和被选举权;
四、按规定增购、受赠、转让或质押股份;
五、查阅公司章程和股东大会会议记录及公司财务会计报告,监督公司生产、经营和财务管理,可对此提出建议和质询;
六、依照所持股份份额领取股利及其它分配形式的利益;
七、对股东大会、董事会违反法律、行政法规和侵犯国有股东合法权益的决议,依法向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼;
八、公司终止并依法清算时,按股份比例分得剩余财产;
九、法律、行权法规以及公司章程赋予的其他权利。
第七条 国有股股东依法行使股权,任何机构、个人无权剥夺或限制。
第八条 国有股股东应委派国有股股东代表出席股东大会并行使股东权利。
国有股股东代表指国有股股东的法定代表人或国有股股东委托的其他自然人。
第九条 国有股股东委托股东代表,须填写“国有股股东代表委托书”,该委托书是股东代表在股东大会上行使表决权的证明。
第十条 国有股股东代表应具备以下条件:
一、熟悉和遵守国家以及国有资产管理的有关法律、行政法规;
二、熟悉和了解公司经营管理及财务状况,能够对公司的发展提出积极的建议;
三、能够依法维护国有股股东的权益,正确行使表决权;
四、能够代表股东履行公司章程规定的义务,并正确行使权利;
五、掌握金融知识,了解资本市场,具备资本运作能力。
第十一条 国有股股东代表在股东大会上行使表决权时必须执行股东的旨意,并在股东授权的权限范围内进行表决,凡违背国有股股东意见的,国有股股东应予以追究。
第十二条 国有股股东推举公司董事候选人必须根据《公司法》及公司章程的有关规定确定。
国有股股东推举的公司董事候选人可以来自本单位,也可以来自外单位。
第十三条 国有股股东可以依法增购公司的股份,增购股份应考虑以下因素:
一、符合国家产业政策;
二、该公司发展前景良好;
三、该公司预期投资收益较高;
四、对本地区经济发展具有重要意义;
五、其他特别因素。
国有股股东可以接受任何股东赠与的股份。
第十四条 公司增资配股时,国有股股东应以调整投资结构、取得相应的投资收益、促进公司生产发展和维护国有资产权益为原则,就是否配股进行表决。
第十五条 国有股股东可以依法将其所持有的国有股股份转让给境内、外法人和自然人。国有股股东转让股份必须符合国家有关法律、行政法规和产业政策的要求。
第十六条 国有股权转让收入必须用于国有资本再投入。
第十七条 转让股份的价格必须依据公司的每股净资产值、净资产收益率、实际投资价值(投资回报率)、近期市场价格以及合理的市盈率等因素来确定,但不得低于每股净资产值。
第十八条 国有股股东转让上市公司的国有股权和国有股配股权,应执行国家关于国有股权管理及证券监管的法律、法规及其规定。
第十九条 国有股股东必须按股东大会决议及持有的公司股份份额收取应得的股利。股东大会关于分配股利的决议公告会,国有股股东应按股东大会决议要求公司将应得的股利按时足额划转到本股东帐户。
第二十条 国有股股东应对公司履行下列义务:
一、遵守公司章程;
二、依其所认购的股份和入股方式出资,并以其所持股份对公司承担有限责任;
三、维护股东大会决议;
四、关心公司经营管理,促进公司健康发展,维护公司合法利益;
五、承担国家法律、行政法规及公司章程规定的其他义务。
第二十一条 国有股股东承担下列责任:
一、严格执行有关国有股权管理的制度、法规;
二、坚持同股同权同利原则,维护国有股股东的所有者权益;
三、完成国有资产保值增值的任务;
四、接受国有资产管理部门对其行使股权行为的监督、检查;
五、违反《公司法》及国家有关国有资产管理的法律、法规及部门规章的,要承担相关责任。
第二十二条 国家股股东应将下列情况报国有资产管理部门备案:
一、公司董事、监事和高级管理人员职务变动;
二、公司重大投资、经营决策;
三、公司设定抵押的财产超过企业净资产1/3和为其它企业提供贷款担保;
四、公司发生合并、分立、破产、解散以及被收购;
五、公司因违法或经营失误造成重大损失或者危及国有股权安全的情况;
六、公司其它涉及国有股权益的重大事项。
第二十三条 国有股股东必须妥善保存公司章程、历年财务报告、历次股东大会文件、历次分配情况和股权变动情况及公司董事会有关资料等。
第二十四条 本规范意见由国家国有资产管理局负责解释。
第二十五条 本规范意见自发布之日起实行。



1997年5月13日
债权人代位求偿权行使的法律效果分析

安慧敏 郑俊 许丹


摘要:债权人代位权制度是民事法律中的一项重要制度,此制度最早规定于法国民法典之中,随着目前债权债务关系的复杂化,为了更好的协调债权人、债务人、次债务人之间关系,此制度为世界各主要国家和地区如法国、日本及我国台湾所普遍采纳,我国的合同法及其解释也对代位权制度做出了规定,但我国的制度设计在很多方面存在问题,特别是代位权的行使效果归属。因此,本文首先介绍了我国代位权制度的立法及学界存在的分歧,进而对“入库原则”与“优先受偿说”进行了比较分析。其次,在通过对代位权行使效果归属的各种理论分析比较后,总结出“入库原则”的合理性和可行性,并且将“入库原则”理解为在金钱场合直接适用抵销制度或者在非金钱场合可适用抵销的解释更符合法理,更有利于实施和减少交易成本。最后借鉴各国的立法从实体法和程序法两个方面对我国的代位权制度进行完善。

关 键 词:债权人代位权;行使效果归属;入库原则;优先受偿说


The Analysis on Legal Effect in the Creditor’s Rights of Subrogation

Abstract: The system of the Creditor’s Rights of Subrogation is an important one in Civil Laws, officially originated with the French Civil Code. Along with present creditor's rights debt relations complication, for the relation among better coordinated creditor, the debtor and the inferior debtor, this system became worldly. This article first introduced the Creditor’s Rights of Subrogation system's legislation and the difference in our country and other countries. Then tell us the difference between “Storage principle” and “priority on claims”. Secondly, after the theory analysis of the various comparisons on the exercise of subrogation rights, the effect of attribution, we concluded the rationality and feasibility of “storage principle". What is more, “storage principle” is the better theory on solving the relationship among creditor, the debtor and the inferior debtor. Finally, the thesis tells the way completing the system in our country, which is the suing of “storage principle”.

Key Words: Creditor’s Subrogation; Result of Enforcing; the Doctrine of Collection Regulatory; Subrogation Being Discharged Firstly



引言

  我国于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》正式确立了我国的债权人代位求偿权的制度。但是合同法并没有对代位权的效果归属问题进行界定,带来了实务上的不便。1999年12月29日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)(以下简称《合同法解释》)第四部分对于这一制度进行了补充。

1债权代位权行使效果归属不同理论的分析

1.1我国对代位权制度的立法状况

  代位权制度是债的保全的一种重要制度,由于涉及第三人,所以属于对外效力。在代位权制度的设计上立法者试图突破了传统民法的“合同相对性原则”,其立法的基础在于确保债权的实现。债权需要债务的适当履行才能实现,而债务的履行多体现为从债务人的总财产中分离出一定的财产给债权人。这样债务人的“责任财产”的状况如何直接影响着债权人的债权的实现情况。因为责任财产不仅为某一债权人的债权的一般担保,而且也是全体债权人的债权的共同担保。所以,责任财产的多少直接影响债权人债权的实现。为防止此情况的发生,固然可以通过特别担保手段来保障债权实现,但特别担保亦有其弱点。因此,合同法设置了债的保全制度,在我国,1999年颁布的《合同法》第73条规定了代位权制度, 其后在《合同法解释》中第20条规定了代位权行使的效果归属。 这两条都初步的代表我国设置了代位权制度,但在实践中也由于适用中有些问题难于解决引发了一些立法上的争议。

1.2债权代位权制度的不同理论分析

1.2.1“优先受偿说”评析

(1)“优先受偿说”的内容

  对于我国最高人民法院在《合同法司法解释》20条规定,有学者认为此条采用了“优先受偿说”。“优先受偿说”是指债权人行使代位权的效果应直接归属于代位债权人。他们认为代位权诉讼取得的财产归债务人会使债权人丧失代位权诉讼的积极性,而且徒增当事人的诉讼成本。而债权人直接受领,不仅高效,而且不会损害债权平等原则:首先,符合法定条件的债权人可以依法提起代位权诉讼。其次,如果是两个或两个以上的债权人同时以同一债务人为被告提起代位权诉讼,法院可以一并审理,财产不足的,依照各自债权的数额按比例分配。最后,在代位权诉讼中,每一个债权人行使代位权的范围都以其债权为限,请求数额超出债务人对其所负债务额或者超出其次债务人对债务人所负担的债务额的,对超出部分,法院不予支持 。因此,他们认为赋予代位债权人对保全财产的优先权,是对代位债权人鼓励。同时对于不主张其债权的其他债权人的债权遵循了“当事人不主张法院不积极的干涉私人领域”的法律常理。

(2)“优先受偿说”的理论困境

  首先,代位权的目的是保全债权而不是实现债权,是对全体债权人的保护而不是对提起代位权的债权人的特殊照顾。“优先受偿说”对其它债权人实现债权会显失公平,债权人行使代位权的动机是增加债务人应增加的责任财产,使债务人有资力清偿债务,而不是直接从中受偿。
  其次,“优先受偿说”违背了债权平等性原则。债法的一个基本原则是“债权具有平等性”。债权因其相对性,数个债权不论其发生先后,均以同等地位并存受偿,学理上称此为债权平等原则。据此原则当债务人有数个债权人时,各债权人的地位是平等的,只要其债权已届清偿期,他们均有平等受偿的机会,任何人均不享有优先于其他债权人的受偿权,代位权人也不例外。代位权来源于债权,是对债权的突破,而不是否定,以“优先受偿说”提起代位权的债权人有优先于其他债权人受偿的权利,违背了债权人平等原则。
  最后,代位权的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题,故该制度的社会功能具有局限性。对于其他债权人来说,因债权不具有公示性,一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有债权,因而向该次债务人行使了代位权,而其他债权人尽管也想行使代位权,却因不知道债务人的债权存在而错过机会,如果依不告不理原则,对其他债权人显失公平。

1.2.2.“入库原则”的评析

(1)“入库原则”的内容

  “入库原则” 是指代位权的行使效果直接归属于债务人,成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能以代位而取得优先受偿权,只能与其他债权人平等的接受清偿。即使在债权人受领给付场合,也须作为对债务人的清偿,而不能将他直接作为对债权人自己债权的清偿 。法国、日本及我国台湾均采用此说,此种学说依据债的相对性理论,合同的当事人仍是债务人与次债务人,债权人的代位权只是代位行使权利而已,因为代位权本身与代位权的客体 并不是一回事。但如果债务人仍怠于受领或只有一个债权人时,为减少交易成本债权人可在债权范围内代位受领。此外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。

(2)“入库原则”的不足


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