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论基础贸易合同对信用证独立性的干预/居松南

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 10:34:32  浏览:9984   来源:法律资料网
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论基础贸易合同对信用证独立性的干预

居松南


摘要

  信用证尽管被认为是具有很强的独立性,但是基础贸易合同的履行仍然对信用证产生重要的影响,基础合同的履行得当与否会直接干预信用证的正常履行。开证申请人和开证行之间的商业利益关系决定了开证行能否正常对外付款。

关键词  信用证;独立性;

  信用证系开证行应申请人的请求对外开立的承诺在所提交的单据和信用证规定的内容和要求一致的情况下,承担付款义务的有条件的付款承诺。信用证关系被认为是一项独立的法律关系组合,但是最核心的法律关系是开证行和受益人之间的有条件的付款承诺关系。信用证这项贸易结算工具创立至今,极大地推动了贸易的发展,被视为是将金融信用取代商业信用的积极创造。信用证适用的统一惯例也为广大贸易者、银行、航运者所接受,成为世界上适用范围最广的国际法。
  信用证之所以能够有如此的生命力,在于其有着极强的独立性,信用证开立后则独立于贸易基础合同,开证行凭借自己判断对外做出是否付款的意思表示,受益人也可直接主张于信用证开证行以获得相应的付款。可以说信用证的独立性特点是信用证能够被广泛接受的最根本原因。但信用证的独立性是否就已经真正发展到超脱基础贸易合同而成为与基础贸易合同毫无瓜葛的法律关系,从而与基础合同之间形成井水不犯河水的并行的体系呢?笔者认为,无论如何信用证在其运行中总会受到基础合同的强大影响,从而极大地改变名义上的独立性。

一、 基础贸易合同中约定信用证开立条款时的干预
  信用证充其量仅仅是一个结算工具,是贸易双方就资金如何支付所做的安排。按照一般贸易规则,买卖合同履行过程中,合同的买方负有向卖方支付款项的义务,买方支付款项的方式有很多种但是不外乎采取包括现金、汇款、托收或者信用证的方式。从安全性角度而言,信用证被视为最安全的结算工具,信用证拉近了买卖双方之间的距离,减轻了因双方之间的不信任而产生的副作用。
买卖双方一旦同意采用以信用证为结算的工具,则就涉及到信用证的开立时间、信用证开立银行的接受与否、信用证开立的费用承担、信用证中具体的单据的种类份数出具人等条款。这些条款都会被纳入基础贸易合同的范围,买卖双方就这些开证条款进行充分的磋商并达成一致,最终成为基础贸易合同的一部分。
可以这样说,基础贸易合同中就信用证开立条款所作出的约定是后续买方申请开立信用证的基础,没有双方在基础贸易合同中的磋谈,就谈不上信用证的适用。更为关键的是,这些信用证开立条款的约定一般都会被直接纳入开证申请人要求开证行开立的信用证条款当中,甚至可以这样认为,基础贸易合同时信用证的源泉。

二、 申请开立信用证时基础合同对信用证的干预
  一般我们认为开证申请人和开证行在开证时产生的申请开立信用证法律关系,此法律关系也和信用证法律关系相独立。我们承认申请开立信用证法律关系和信用证法律关系之间是独立的法律关系,但是不能否认在申请开立信用证时,基础合同对信用证产生的重大影响。
  买卖合同的买方基于自己的方便等原因的选择,会选择一家银行做为信用证的开证银行对外开立信用证。从这个意义上来讲,开证行对外开立信用证是应开证申请人的委托进行的,虽然开证行对外独立开立信用证的法律后果并不直接归于开证申请人,但是开证行对外开立信用证一般不得超脱于买方的指令。
申请开立信用证时,买方一般会向信用证开证行提交开证申请,或者签订申请开立信用证的合约,在此合约当中,买方也即是申请人会详细地就信用证条款的几乎全部内容做出详细的要求,这类要求和前面我们所讲的基础合同里的约定是一脉相承的,实际上也就是将基础合同里所约定的开证条款的内容以清晰的意思表示,指令或要求开证行如是办理。在申请人提交的开证申请并未违背UCP的强行规定的情况下,一般开证行均会按照申请人的要求对外开立信用证。
  也就是说开证行对外开立的信用证实际上就是将贸易基础合同中某些条款对外进行了细化,使之符合UCP的要求,以及符合国际银行间标准实务的要求。

三、 不符点的提出与放弃中基础合同对信用证的干预
  信用证能否充分地得到履行其法律要求表现为受益人提交的单据是否会出现不符点,或者说开证行是否会就受益人提交的单据做出单证不符的判断,再进一步则为开证行做出单证不符的判断能否成立或者是否最终放弃。
1、 不符点(DISCREPANCY)的根源
  所谓不符点是指受益人提交的单据不符合信用证的约定的各明细内容。从其来源上来看有两类最常见的不符点。一类是根本性的不符点,即单据的产生本身已经不符合信用证的约定,从而导致不符点不可能也不应该得到弥补。比如信用证规定的装运期限,提单的出具日期已经超过了信用证规定的期限,受益人本身已经是延期交付货物,在此情况下,船运公司签发的提单上记载的装船日期已经不可能和信用证相符,此类不符点是根本性的不符,是不可修改的不符点,如果强行为了满足信用证的条件而使之相符,则会落入无尽的法律纠纷,在本文中我们不做阐述。
  还有一类不符点是轻微的不符,或者是可修改的不符。主要表现为因为某种操作的失误而导致在单据上显示的内容和信用证规定不相符合,诸如打字产生的错误等等。此类不符合前者的不符有着质的区别,这些不符不是履行基础合同中产生的不符,而是信用证下出现的不符。但是此类不符同样可能导致不符点的主张得以成立,如果此类不符点符合跟单信用证统一惯例中的原则,则对开证行来讲一样可以达到拒付的条件。
2、开证行提出单证不符时基础合同的影响
  从跟单信用证统一惯例的制定者角度而言,制定者希望通过惯例统一各方就单据是否符合信用证的不同认识从而达到较少不符点争议的目的出现。根据统一惯例的要求,开证行也应当是根据自己的判断对外独立做出单证是否相符的意思表示。
  但事实情况却远非如此。信用证从其开立到接受单据再到最终付款有着一段时间,姑且不论是远期信用证,在即期信用证下,都会有相当一段时间,所以开证申请人一般均在开立信用证时提交部分保证金已开立信用证,待到开证行付款之时再将全部款项补足。这一信用证的强大的融资性质,导致单据到达开证行时开证行其实并没有完全的开证申请人的资金做保障,为了保护自己的权利不受影响,或者为了使单据提示和最终付款之间产生缓冲,许多开证行在接到单据时首先即对外宣称不符,然后择机要求开证申请人提供充足资金后再行付款。从这一点上分析,开证合同能否履行严重影响了信用证关系的正常运转。
更为严重的是,即便是本文曾经提到的一些轻微不符点的出现,如开证申请人已经丧失了商业信誉,根本无力偿还信用证可能出现的垫款,则开证行会竭尽全力寻求不符点的成立,从而达到拒付信用证的目的,此时信用证基础合同开证申请人的情况对信用证交易产生了重大负面影响。
  当然,如果开证行仅仅是因为申请人出现了某些状况而试图以不符点为借口达到拒付的目的,则受益人应当依据跟单信用证统一惯例的判断标准以及相关的司法实践队开证行的上述无理拒付采取法律措施,一旦这些不符点被认定为不成立,那么根据民法基本的原理故意促成条件不成就的人无权宣称条件不成就,开证行也就逃避不了付款的义务。
3、放弃不符点时基础合同对信用证关系的影响
  我们在分析以上情况时曾经说过,单据的不符点存在诸多原因,有些不符点是根本性的不符点,不可能得到修改,这是单证之间的绝对不符。按照信用证交易的一般规则,在单证不符的情况下,开证行即无须对受益人进行付款,也即开证行对外做出的有条件的付款承诺的条件没有得到满足,开证行即享有脱离  信用证关系约束的权利。那么是不是不符单据的提交开证行就确定不付款呢?答案显然是否定的。
在现实交易当中,受益人虽然提交的单据存在着不符点,此时受益人一般会跟申请人做出联络,寻求申请人对上述不符的确认,申请人一般会明确告知受益人,此类不符点他们会予以接受,受益人仍可迳行向开证行提交单据,并可获得付款。
  开证行在接到此类单据时,也会通知申请人并告知申请人此类单据上出现的不符,如果申请人明确告知开证行,他们对此类不符点均会接受,此时开证行仍可对外做出付款的承诺。从这一点上分析,开证行的独立判断信用证不符权变成了首先由申请人判定,其次才是开证行对外做出意思表示。根据法律上的禁反言原则,开证行一旦同意对外放弃不符点,则开证行的付款应当是确定的,不可撤销的。
四、 基础合同对信用证的干预的利益分析
  “没有永恒的朋友,只有永恒的利益”,这样一句话,在信用证交易的运行中也体现得淋漓尽致。我们之所以将贸易合同称为基础合同,即在于在此基础上的其它交易行为的运行都受其影响,如果没有基础合同的正常履行,就不能完全保证信用证关系的正常运行。
  从利益角度出发,开证申请人和开证行之间一般均具有良好的商业往来关系,同理受益人和其往来银行(被指定银行)之间也一般具有良好的商业关系。开证申请人和开证行是利益的共同体,他们实际共同承担着对外付款的责任,尽管表面上时开证行对外付款,但是该款项实际仍应由申请人对外支付。而信用证下的各类单据只不过是经过银行的手而最终转移到开证申请人手中,单据所代表的货物是否能真正为申请人所需,是否回给申请人带来损失,直接影响着申请人是否真正愿意接受这些单据。在申请人愿意接受货物的情况下,任何单据表面上的不符点都是轻微的,在申请人根本不愿意接受货物的情况下,任何单据上的不符点都是重大的。从这一点上来说,不符点只不过是付款是否能够完成的一个托辞。
  但是值得注意的是,银行是依靠信誉生存的企业,如果银行在信用证的执行上经常会借口不符点是否成立来达拒付的目的,则该银行的商业信誉就会广受怀疑,直接的经济后果是此后的交易中当事方将不会接受此银行开立的信用证,这对经常拒付的银行来说是不利的。
  但是出口方做为受益人一旦选择了信用证做为结算的工具,即应当充分利用该工具的优势,尽力正常履约,并努力防止出现单据中的不符点的存在,从而真正达到使得商业信用证转换为银行信用的目的,以使得自己的利益得到合理的保护。

作者单位:江苏唯衡律师事务所
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简析网络环境下档案信息服务的对策

于泽昕


  在网络环境条件下,信息既能够给人们带来重大的社会效益,也可以带来可观的词语镒。因而,随着社会的进步与网络技术的发展,也必将带动档案信息服务内容与方式的变化。网络环境下档案信息服务体现为通过档案利用活动,达到开发档案信息资源、传播档案信息内容、最大限度地满足社会公众档案信息需求的目的。实现这一目的,应采取如下策略:

一、重视档案信息服务观念的创新

  档案信息利用与传播面临着商品经济和信息社会的双重打冷战,档案部门必须从解放思想、更新观念入手,勇于改革,善于创新,进一步强化档案信息开发与利用的地位。更多地关注和开展多层次、多渠道的档案信息开发与利用,使其创造更大的经济效益;同时,还要注重宣传档案信息,淡档案信息开发与利用创造良好的外部环境,更好地为档案信息开发与利用服务。
在国民经济和社会信息化发展的宏观背景下,档案管理部门应该顺应时代发展的需要,以档案信息化建设为契机,认真分析信息化建设对传统档案管理模式带来的冲击,充分认识信息化建设所引发的理论与方法的突破与变革;积极应用实践;利用档案资源共享政策与环境,实现档案资源的合理配置。目前,社会公众不再以档案管理部门所提供的传统性档案利用方式方法为满足,而是要求在更大的范围、更高程度上实现档案资源的社会共享。为此,档案部门要在不断提高档案管理与利用现代化水平的同时,具体研究我国档案信息利用服务的现状,客观分析影响档案利用与信息共享的诸多因素,深入研究利用者及其利用利用需求特点,寻求适应档案利用需求实际的服务模式,促进档案资源共享的实现。

二、强化档案信息服务体系的构建

  首先,攀升档案信息资源体系。一是要建立行业档案信息资源体系,集中本待业档案资料,对档案信息进行整体开发、综合管理,形成档案信息关头产品,为某一待业服务。二是要建立地区综合档案信息资源体系,以地市级综合为中心,辐射各县、市、区,形成资源共享的格局,体现经济的区域性,以利用档案信息的整体开发,统一运用。三是建立国家档案信息资源体系,形成全国信息开发利用网络,以利于提高档案信息开发国际问题的经济效益和社会效益。其次,建立档案数据库,打造信息开发利用的基础数据,并开展档案咨询服务。再次,运用现代信息技术手段进行档案信息开发。这是提高档案信息开发和利用质量的重要手段,使档案工作者从繁重的手工劳动中解脱出来,为大力开发、科学管理和有效利用信息资源尤为现实提供技术支持。

三、完善网络化信息服务的环境建设

  目前,档案信息的安全问题及档案信息软件的兼容性问题日益突出。《档案法》规定:“档案部门,档案工作者的基本职能和历史使命是维护档案的完整和安全,方便社会各方面的利用。”在方便利用和维护档案安全两者之间,档案的安全更为重要。对于各种破坏因素,我们可以采取“防火墙”技术、网络安全、检测、加密技术、电子身份认证、防改写措施等来保证网络安全,但都很难达到彻底的安全。因此,在档案网络化的管理中,利用与安全是一对矛盾,但同样是机遇和挑战,档案部门与档案工作人员只有在不断的实践过程中来提高档案利用与传播过程中的安全性,才能保证档案信息网络化建设顺利实施。

四、畅通网络环境下信息服务的反馈渠道

  档案利用效果的信息反馈,是了解和掌握档案社会价值的客观依据,也是做好档案信息利用与开发的重要前提。收集、整理档案利用效果信息,是档案信息服务的重要组成部分,也是档案部门在网络环境下及时了解社会对档案信息的需求,分析掌握档案信息利用动态,不断改进与加强乍现的信息服务工作,提高网络环境下信息服务质量的有效途径。改进和加强档案利用效果信息反馈收集工作,应该在建立并不断完善档案利用等相关规章制度的基础上,使档案管理人员和利用者在共同完成档案利用效果信息收集工作上有章可循,有法可依,达到用规章制度规范档案信息利用反馈工作的目的。做好档案利用效果反馈收集工作的关键在于:一是要对档案工作者加强职业道德教育、强化责任意识和服务意识,增强档案工作人员的主动性;二是要加大对利用者的宣传教育力度,提高利用者做好档案利用效果信息反馈工作的自觉性,积极配合档案部门做好这一工作。

五、打造档案信息服务的人才队伍

  现代化的档案管理工作不仅需要懂专业知识的人员,也同样需要计算机类、管理类人才。我国档案队伍存在的普遍问题是人才知识结构老化、现代管理人才和计算机管理专业人才缺乏,导致档案工作人员的计算机应用技术和档案业务知识相脱李,所以说,抓好档案管理的现代化人才队伍建设是做好档案工作的关系,建设一支高素质的档案队伍是奠定档案事业长足进步的根基。要加强人才专业培训,吸收各方面人才,善于发现人才,壮大充实档案信息服务的人才队伍。

西安市产权交易暂行办法

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府关于印发《西安市产权交易暂行办法》的通知

市政发〔2004〕67号 2004年5月21日



《西安市产权交易暂行办法》已经第44次市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

西安市产权交易暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了培育和发展本市产权交易市场,规范产权交易行为,促进资源的优化配置,推进现代产权制度建设,根据国务院国有资产监督管理委员会、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号)和国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市企业、事业单位和所有进入西安产权交易市场的产权交易。
第三条 本市企业国有产权、集体产权以及事业单位的产权转让,应当在市政府依法设立的产权交易机构中公开进行。国家法律、法规另有规定的,从其规定。
本办法所称企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控(参)股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。
鼓励、支持非国有产权进入产权交易市场公开交易。
第四条 产权交易应当遵循自愿诚信、平等竞争、等价有偿和公开、公平、公正的原则。
第五条 产权交易双方应当依法保障职工合法权益,并在产权交易合同中约定妥善安置职工(包括离退休人员)的事项。
国有企业产权转让涉及职工合法权益的,应当听取企业职工(代表)大会的意见,对职工安置等事项,应当经出让企业职工(代表)大会审议通过,并报同级劳动和社会保障行政部门审核。
出让城镇集体所有制企业产权的,应当经出让企业职工(代表)大会通过并做出决议。
第六条 转让的企业国有产权权属应当清晰。权属关系不明确或者存在权属纠纷的企业国有产权不得转让。被设置为担保物权的企业国有产权转让,应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。
第七条 市国有资产管理部门依法负责产权交易的管理,对产权交易市场以及产权交易活动进行监督和指导。
本市各有关部门应当按照各自职责,协助市国有资产管理部门做好产权交易的管理工作。

第二章 产权交易机构

第八条 产权交易市场的活动,由市政府依法设立的产权交易机构组织进行。 产权交易市场是为产权交易提供场所、设施、信息服务,履行相关职责,实行自律管理的法人单位。
第九条 有关专业中介机构从事产权交易中介活动,应当取得中介机构资质,并向工商行政管理及相关部门登记注册。

第三章 产权交易方式和程序

第十条 产权交易可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式,也可以采取国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
第十一条 产权交易实行会员制,进入产权交易市场从事产权交易活动的出让方或者受让方,可以委托具有会员资格的经纪机构进行产权交易;也可以直接向产权交易机构申请进行产权交易。
经纪机构在同一宗产权交易中,不得同时接受出让方和受让方的代理委托。
第十二条 出让方委托经纪机构申请出让产权或者直接申请出让产权的,应当向经纪机构或者产权交易机构提交下列材料:
(一)出让方的资格证明或者其他有效证明;
(二)产权权属的有关证明;
(三)准予产权转让的有关批准文件;
(四)出让标的的情况介绍;
(五)市人民政府规定需要提交的其他材料。
第十三条 受让方委托经纪机构申请受让产权或者直接申请受让产权的,应当向经纪机构或者产权交易机构提交下列材料:
(一)受让方的资格证明;
(二)受让方的资信证明;
(三)产权交易机构规定需要提交的其他材料。
第十四条 产权交易价格可以由出让方和受让方协议确定,也可以采取拍卖或者招投标方式确定。
国有产权的出让价格,以国有资产管理部门核准或备案的评估值作为底价,经国有资产管理部门批准免评估的,以审计结果为参考价,实际出让价格低于评估结果的90%的,应当报国有资产管理部门批准。
集体产权的出让价格,以有资格的资产评估机构评估的评估值作为底价。出让价格低于底价的,应当经集体产权所有者同意。
第十五条 采取协议转让方式的,产权交易机构对交易的主要事项和主要内容进行公示。公示期内,如有争议或有符合条件的投资者愿以更高的条件收购出让标的的,在报经审批机关同意后中止原协议,在解决争议后继续履行交易程序或重新撮合转让。
第十六条 出让与受让双方达成产权转让意向后,应当签订产权交易合同。产权交易合同包括下列主要内容:
(一)转让标的企业国有产权的基本情况;
(二)出让与受让双方的名称、住所、法定代表人;
(三)转让价格及支付方式和期限;
(四)债权、债务的承继及清偿办法;
(五)产权交割事项;
(六)企业职工安置方案;
(七)合同各方的违约责任;
(八)合同争议的解决方式;
(九)合同变更和解除的条件;
(十)交易双方认为需要约定的其他事项。
第十七条 进入产权交易机构进行产权交易而订立的产权交易合同,经出让方和受让方签字、盖章后,由产权交易机构审核并出具产权交易凭证。
委托经纪机构进行产权交易的,经纪机构应当在产权交易合同上签字、盖章。
第十八条 在产权交易机构进行产权交易的出让方、受让方,应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证及产权交易合同到国资、税务、外资、工商、银行、房地、劳动和社会保障、公安、公用事业等有关部门办理有关变更手续。各有关部门应当依据产权交易机构出具的产权交易凭证,在国家法律、行政法规和规章规定的期限内办理有关变更手续。

第四章 产权交易的行为规范

第十九条 以国有产权进行交易的,应当经有资格的资产评估机构评估。评估报告书应报国有资产管理部门核准或备案后,方可到产权交易机构交易。
第二十条 在产权交易机构进行产权交易过程中,出现下列情形之一的,由出让方、受让方或者第三方向产权交易机构提出申请,经调处双方无异议后,可以中止交易;涉及国有产权的,需经国有资产管理部门确认后,可以中止交易:
(一)第三方与出让方或者受让方与出让方对出让的产权有争议且尚未解决的;
(二)依法应当中止产权交易的其他情形。
第二十一条 在产权交易过程中,出现下列情形之一,应当终止交易:
(一)出让方或者受让方向产权交易机构提出终止产权交易,双方没有异议;涉及国有产权的,需经国有资产管理部门确认;
(二)人民法院依法发出终止交易书面通知书的;
(三)依法终止产权交易的其他情形。
第二十二条 违反本办法规定,有下列(一)、(二)、(三)、(四)、(五)情形之一的,国有资产管理部门不予办理有关手续;有下列(五)、(六)、(七)、(八)情形之一的,该产权交易无效。
(一)在产权交易机构外进行国有、集体产权交易的;
(二)不履行相应的内部决策程序、批准程序或者擅自转让企业国有产权的;
(三)向中介机构提供虚假会计资料或中介机构提供虚假资料,导致审计、评估结果失真,造成国有资产流失的;
(四)交易双方故意串通,低价转让国有产权造成国有资产损失的;
(五)未按规定妥善安置职工,接续社会保险关系,侵害职工合法权益的;
(六)产权交易机构工作人员作为出让方、受让方或者第三方参与产权交易活动的;
(七)操纵交易市场或者扰乱交易秩序,有损于交易双方进行公平交易的;
(八)国家法律、法规、规章禁止的其他行为。

第五章 监管和争议处理

第二十三条 市国有资产管理部门应当依据本办法的规定,对产权交易活动进行监督和管理,对违反产权交易规则的当事人依法进行处理。
第二十四条 在产权交易机构进行产权交易过程中,发生产权交易纠纷的,当事人可以依据合同的约定申请仲裁。涉及国有产权的,可以先向市国有资产管理部门申请调解。没有约定仲裁的,可以依法向人民法院提起诉讼。

第六章 附 则

第二十五条 外商受让产权的,应当符合国家颁布的指导外商投资方向的规定和外商投资产业指导目录,并按照国家有关法律、法规和规章的规定办理手续。
第二十六条 本办法由西安市国有资产管理部门负责解释。
第二十七条 本办法自颁布之日起施行。




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