湖南省高新技术产业发展引导资金管理办法

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云南省昆明市人民政府


昆明市城镇企业职工养老保险办法

昆政发[1996]52号


　　第一章 总则

　　第二章 基本养老保险费的征集

　　第三章 养老保险费的管理

　　第四章 职工基本养老保险个人帐户管理

　　第五章 享受基本养老保险的条件

　　第六章 基本养老保险金的计发

　　第七章 补充养老保险

　　第八章 监督与处罚

　　第九章 附则



　　第一章 总则

　　第一条 为适应社会主义市场经济需要，促进企业经营机制的转换，保障企业退休人员的基本生活，维护社会的稳定。根据国务院国发(1995)6号《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》精神和云南省人民政府令第25号《云南省城镇企业职工养老保险暂行办法》的规定，结合我市实际，特制定本暂行办法。

　　第二条 职工养老保险包括基本养老保险、企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险。基本养老保险和企业补充养老保险由昆明市社会保险事业管理机构和县(市)区社会保险事业管理机构(以下简称社保机构)负责经办。储蓄性养老保险由职工个人自愿参加，并自行选择经办机构。

　　第三条 昆明市行政辖区内下列单位的人员，必须参加昆明市企业职工基本养老保险：

　　1、中央、省、市、县(市)区属的国有企业、集体所有制企业、股份制(合作制)企业、军队企业、私营企业的各类职工(国务院批准实行行业统筹及省政府批准实行系统统筹的企业的职工除外)。

　　2、外商投资企业和外国企业驻昆机构的中方职工。

　　3、个体工商户、自由职业者、私营企业、合伙经济实体等的业主本人及其雇工。

　　4、已参加昆明地区养老保险统筹并按国家规定办理过退休手续的人员。

　　本条第1、2款所指的人员，包括原固定职工、劳动合同制职工以及合同期在三个月以上的临时工、季节工和农民合同制职工。

　　第二章 基本养老保险费的征集

　　第四条 基本养老保险基金由企业和职工共同缴纳。市及县(市)区社保统筹经费不足时，由同级财政予以补贴。

　　第五条 企业和职工必须按月缴纳基本养老保险费。企业缴纳的基本养老保险费，由社保机构委托企业开户银行代为扣缴；职工个人缴纳的基本养老保险费，由企业在职工本人工资收入中代为扣缴。

　　第六条 企业缴纳基本养老保险费的标准，按照企业职工工资总额的21％和离退休统筹项目费用的25％二项之和计提。今后职工个人缴费费率每增加1个百分点，企业缴纳离退休统筹项目费率相应降低5％，最终按企业职工工资总额21％的标准缴纳。

　　职工个人缴纳基本养老保险费的标准为职工本人上一年度月平均工资的3％。今后每年提高1个百分点，最终按职工本人上一年度月平均工资8％的标准缴纳。

　　离退休的人员，个人不缴纳基本养老保险费。

　　第七条 个体工商户、自由职业者、私营企业、合伙经济实体的业主及其雇工等人员，按本地区上一年度社会平均工资的21％由本人缴纳。其中5％进入社会统筹基金，16％记人个人帐户。具体的收缴管理办法，由市劳动人事局会同市工商局共同制定。

　　第八条 企业缴纳的养老保险费在税前列支。个人缴纳的基本养老保险费不计征个人所得税。

　　第九条 企业和职工缴纳基本养老保险费，采取一年一核定办法。如人员发生变动时，企业应及时填报《职工增减基本情况表》，报所属的社保机构，进行征收费用的调整。

　　第三章 养老保险费的管理

　　第十条 养老保险费的管理工作，由昆明市社保机构和县(市)区社保机构负责。中央、省属国有企业、集体企业、军队企业、外商投资企业的养老保险工作，由市社保机构具体负责。市、县(市)区属的国有企业、集体企业、私营企业、个体劳动者的养老保险工作，由所在地的县(市)区社保机构负责。

　　第十一条 企业和职工个人缴纳的基本养老保险费统一存入社保机构在银行开设的“职工基本养老保险基金帐户”。企业划转的补充养老保险金，由社保机构统一存入“职工补充养老基金帐户”。基本养老保险基金和补充养老基金实行专户储存，专款专用，任何单位和个人均不得擅自挪用。

　　养老保险基金免征税、费。

　　第十二条 基本养老保险基金的筹集按照“以支定收、略有积累”的原则进行，积累率为年收缴基本养老保险基金总额的4．5％。

　　第十三条 县(市)区社保机构征集的基本养老保险基金，收支相抵后的结余部分，按季全额上缴市社保机构。差额部分，由市社保机构按季拨付给县(市)区社保机构。市社保机构每年应核拨一定比例的周转金给县(市)区社保机构。

　　第十四条 补充养老保险基金由县(市)区社保机构征集后，按市的有关规定进行管理和使用。补充养老保险基金不参加全市调剂。

　　第十五条 市、县(市)区社保机构因业务支出所提取的管理费，按《云南省城镇企业职工养老保险暂行办法》的规定执行。

　　第十六条 市社保机构按参加基本养老保险社会统筹的实际职工人数，从征收的基本养老保险基金中按一定的比例，向省社保局上缴省级特别金。

　　第十七条 市、县(市)区社保机构可按每个离退休人员每月三元的标准，从征集的基本养老保险基金中提取活动经费，专项用于离退休人员的活动及活动场地建设。

　　第十八条 各级社保机构必须按照国家有关规定，建立统一的财务会计、统计、审计制度，加强对各项基金的管理。

　　第四章 职工基本养老保险个人帐户管理

　　第十九条 市及县(市)区社保机构应按全市统一编号及职工身份证号码，从1995年10月1日起为参加基本养老保险的每个职工建立基本养老保险个人帐户，并将本办法实施前职工的连续工龄(含缴费年限)和本办法实施后职工的缴费情况记录在《职工养老保险手册》中，作为职工退休时计发基本养老金的依据。

　　第二十条 《职工养老保险手册》原则上由职工所在单位统一保管。单位对职工个人基本养老保险帐户的储存额，应每年结算一次，报社保机构审核后，向职工公布个人帐户核对表。职工个人可持养老保险个人帐户卡随时向单位或社保机构查询自己的《职工养老保险手册》中的有关情况。职工变动工作单位时，《手册》随同转移，失业期间，《手册》由其居住地区的社保机构负责保管。

　　第二十一条 职工基本养老保险个人帐户，按职工工资收入的11％和全省职工平均工资的5％两项计入。职工个人帐户计入的内容如下：

　　(一)个人缴费的工资基数；

　　(二)职工本人缴纳基本养老保险费；

　　(三)从企业缴纳的养老保险费中按职工个人缴费工资8％划转记人的缴费数(职工本人缴费标准超过本人上一年度月平均工资3％后，个人缴费每增加一个百分点，从企业划转记入的比例相应递减一个百分点)；

　　(四)从企业缴纳的养老保险费中校全省职工月平均工资5％划转记人的缴费数；

　　(五)基本养老保险个人帐户储存额的利息。

　　第二十二条 职工在我市参统单位之间调动工作，不变换基本养老保险个人帐户，由所在地社保机构办理养老保险关系的转移；职工调到外省市、外地州或实行行业、系统统筹的单位工作，应办理养老保险关系转移手续，并将个人帐户上的全部储存额划转到调入地的社保机构。

　　由外省市、外地州或实行行业、系统统筹的单位调入我市参统企业的，应将养老保险关系及个人帐户上的全部储存额转入我市社保机构，继续建立个人帐户，其缴费年限连续计算。只转关系，不转基金的，其过去的缴费年限不予连续计算。

　　第二十三条 部队转业、复员、退伍军人进入本市城镇企业单位工作的，从进入单位工作之月起建立其基本养老保险个人帐户并缴纳基本养老保险费。缴费基数按其参加工作当月的全月工资收入计算，其军龄视为缴费年限。

　　第二十四条 因触犯刑律被判刑的城镇企业职工，在服刑期间不缴纳基本养老保险费，不计算缴费年限，但继续保留个人养老保险帐户。

　　1、因触犯刑律被判缓刑而继续留在原单位工作的城镇企业职工，应按规定缴纳基本养老保险费。

　　2、刑满释放后重新就业的，其个人缴费年限按服刑前缴费年限与重新就业后缴费年限合并计算建立个人帐户。

　　3、刑满释放后达到退休年龄的，按本办法第二十八、二十九、二十、三十二条规定执行。

　　4、被执行死刑和服刑期间死亡的，其个人缴纳的养老金退给法定继承人或指定受益人。

　　第五章 享受基本养老保险的条件

　　第二十五条 1995年10月1日前参加工作，连续工龄(含缴费年限)满10年，或者是1995年10月1日以后参加工作，个人缴费满15年的职工，符合下列条件之一的，可以办理退休手续，享受基本养老保险待遇。

　　(一)男年满60周岁，女满50周岁(从事管理和技术工作年满55周岁)。

　　(二)从事井下、高空、高温、特别繁重的体力劳动或者其他有害身体健康的工作，累计工作年限符合国家有关规定的职工，男年满55周岁，女年满45周岁。

　　(三)因病或非因工致残的职工，男年满50周岁，女年满45周岁，由指定医院提供证明，并经县(市)以上劳动鉴定委员确认完全丧失劳动能力者。

　　第二十六条 本办法实施后失业的人员，符合第二十五条规定的，可以办理退休手续，享受基本养老保险待遇。

　　第二十七条 高级专家等有关人员的退休年龄，按国家规定办理。

　　第六章 基本养老保险金的计发

　　第二十八条 职工办理了退休手续后，应领取的基本养老保险费按以下方式计算；

　　(一)1995年10月1日后参加工作的职工，退休时给付基本养老费的计算公式为：

　　月基本养老金＝职工基本养老保险个人帐户储存额÷120。

　　(二)1995年10月1日以前参加工作，在1998年9月30日以前办理了退休手续的职工，给付基本养老金的计算公式为：

　　月基本养老金＝按改革前原计发的养老金＋基本养老保险个人帐户储存额×1／120(增发比例)。

　　(三)1995年10月1日前参加工作，1998年9月30日以后办理退休手续的职工，给付基本养老金的计算公式为：

　　月基本养老金＝基本养老保险个人帐户储存额×系数÷120。

　　按此公式计发的基本养老金如低于(二)项公式计发的金额，可按(二)项公式计发。

　　本条第(二)项的增长比例及第(三)项系数，按省劳动厅的规定执行。

　　第二十九条 1995年10月1日以前参加工作，连续工龄(含缴费年限)不满10年或1995年10月1日以后参加工作，缴费年限不满15年的退休职工，其个人帐户的全部储存额一次性发给本人，同时终止养老保险关系。

　　第三十条 凡符合退休条件的人员，按上述办法计发的基本养老金低于省颁布的最低标准的，按最低标准计发。

　　第三十一条 遇有下列情况，职工个人缴纳的基本养老保险费按以下办法处理：

　　(一)职工未达到法定退休年龄死亡的，其个人缴纳的基本养老保险费本息一次性发给其法定继承人或指定的受益入。

　　(二)职工未达到法定退休年龄到国外、境外定居的，其个人缴纳的基本养老保险费本息余额一次性发给本人，同时终止养老保险关系。

　　(三)职工退休后死亡的，其个人缴纳的基本养老保险费本息余额，一次性发给其法定继承人或指定的受益人。

　　(四)职工退休后，从退休之日起其个人帐户终止计息。

　　第三十二条 职工退休后，其基本养老保险帐户储存额已领完时，由社保机构继续支付基本养老金，直至死亡为止。

　　第三十三条 职工退休后出国、出境定居的，凭居住地有关生存的证明，继续按月发给基本养老金，其基本养老金可由国内亲属凭证明代为领取。

　　第三十四条 退休人员死亡后，其丧葬费、直系亲属一次性抚恤费，遗属津贴，由企业按国家和省的有关规定支付给职工遗属或亲属。

　　第三十五条 农民合同制职工使用期满(企业用工期累计不超过八年)返回农村的，根据个人帐户累计的缴费年限，以返回地的地区社会平均工资为标准，每满一年的，发给二个月的生活补贴，同时终止养老保险关系。

　　第三十六条 退休人员基本养老金，每年按照全省上一年度职工平均工资增长率的50％一80％调整。

　　第七章 补充养老保险

　　第三十七条 凡经济条件允许的企业，在完成当年上缴税利计划的基础上，根据职工劳动条件、工龄长短、贡献大小等情况，每年可以从企业自有资金中的奖励、福利或效益工资中提取一定的费用，为职工投保建立补充养老保险。

　　第三十八条 企业每年提取的补充养老保险费，应于次年三月前一次性划转社保机构统一管理，各级社保机构应按企业提供的分配名单，分别记入职工个人帐户。其分配办法由企业自行决定，并报社保机构备案。

　　第三十九条 企业历年分配给职工个人的补充养老保险费，在职工退休时，扣除管理费后，由社保机构连本带息一次性或分期支付给职工本人。

　　职工在退休前或退休后死亡，其个人帐户上的补充养老保险费一次性发给遗属或法定受益人。

　　第八章 监督与处罚

　　第四十条 养老保险金的征集、管理、使用，接受同级财政审计、银行和工会等部门的监督。审计部门对养老基金管理，使用情况进行定期或不定期审计。银行对不属于养老保险基金支付的款项拒绝划款。

　　第四十一条 各级社保机构有权对职工所在单位缴纳基本养老保险费情况进行核查，单位有义务如实提供职工人数、名册、工资总额等有关档案资料。

　　第四十二条 企业故意少报、瞒报职工人数、工资等或未经批准欠缴基本养老保险费的，除限期缴纳外，另按日增缴应缴款2‰的滞纳金。滞纳金全部转入基本养老保险基金。滞纳金在企业自有资金中列支。

　　第四十三条 任何单位和个人擅自挪用养老保险金，除令其如数归还外，还应视情节轻重，追究单位负责人和直接人的责任。

　　第九章 附则

　　第四十四条 企业离休人员的离休待遇，以及建国前参加革命工作的老工人的退休待遇，按照国家现行规定执行。

　　第四十五条 在省人事厅没有新的规定前，国家机关、事业单位、群众团体的合同制职工个人缴纳的基本养老保险费标准按本办法第六条执行；合同制职工用工单位，按上年度全省职工平均工资21％的标准为合同制职工缴纳养老保险费。合同制职工的退休待遇，参照本办法规定执行。上述单位合同制职工养老保险帐、册与企业养老保险分开，单独设立“合同制职工养老保险基金帐户”，专款专用。

　　第四十六条 本办法由市劳动人事局负责解释并组织实施。

　　第四十七条 本办法从1996年8月1日起正式执行。市政府原有关城镇企业职工养老保险的规定与本办法有抵触的，以本办法为准。


　　当事人请求确认行政法律关系是否存在的诉讼属典型的确认诉讼，是除撤销诉讼、给付诉讼之外的一种特殊的诉讼种类。由于该种类的诉讼没有明确而典型的被诉行政行为，当事人的诉讼目的是旨在宣告某一法律关系是否存在而不是为了满足其实体法上的请求权。

　　一、行政确认诉讼之界定

　　行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人的合法权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。

　　与传统撤销之诉相比，确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人的权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人的合法权益。

　　二、行政确认诉讼之分类

　　根据行政确认诉讼的对象，可以将其分为确认可诉行政行为违法或无效之诉和确认行政法律关系是否存在之诉。虽然从《行政诉讼法若干解释》第五十七条和第五十八条关于确认判决的具体规定看，确认判决的对象只有具体行政行为，而未将对行政法律关系的确认纳入其中。但是，笔者认为，对具体行政行为的合法性审查实际上离不开对是否存在行政法律关系的认定。人民法院对具体行政行为做出维持、撤销、变更、履行等实体判决时，对原被告双方当事人之间是否存在相应的行政法律关系的认定实际上是包含于判决主文之间的。因此，具体行政行为与行政法律关系都是确认诉讼的对象。

　　（一）确认可诉行政行为违法或无效之诉

　　可诉行政行为是指根据《行政诉讼法》及司法解释的相关规定，已经纳入司法审查范围的公权力行为。通常情况下，行政相对人提起诉讼的目的是为了自身利益获得救济，一般不会要求判令被诉具体行政行为合法或有效。因此，对可诉行政行为的合法性作出确认主要是指对可诉行政行为的违法或者无效进行确认。从理论上讲，广义的违法行政行为本身就包括狭义的违法行政行为和无效行政行为两种。狭义的违法行政行为主要是指可撤销的行政行为。这里将违法和无效作为并列关系列举主要是从当事人诉讼请求的角度考虑。因此，对可诉行政行为是否合法的审查，主要包括事实是否清楚、适用法律是否正确、是否符合法定程序，有无超越职权或者滥用职权等方面。至于行政相对人提出的可诉行政行为是否有效的诉讼请求，则需审查该行政行为的瑕疵是否达到了重大明显的程度。

　　（二）确认行政法律关系是否存在之诉

　　确认行政法律关系是否存在，根据当事人诉讼请求的不同，可以分为两种情况：肯定式的确认诉讼和否定性的确认诉讼，也可以称为积极的确认诉讼和消极的确认诉讼。在司法实践中，确认行政法律关系是否存在的诉讼请求很少单独提起，常常在撤销诉讼、给付诉讼中一并提起，人民法院一般一并审查认定。例如，在撤销诉讼中，人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法之前，首先就应当审查该具体行政行为是否存在，行政机关与行政相对人之间是否存在被诉的行政法律关系，如果被诉具体行政行为不存在，也就谈不上行政争议，人民法院径直裁定驳回起诉。只有行政机关与行政相对人之间存在行政法律关系，人民法院才可能对被诉具体行政行为进行实体审查。因此，也可以这么说，人民法院作出实体判决的案件，无论结论是什么，均是在认可行政法律关系存在的基础上作出的。因此，基于方便当事人诉讼同时防止当事人滥诉、保障行政行为及时稳定等原因考虑，并非所有单独提起的确认行政法律关系是否存在之诉都属于人民法院的受理范围。只有在无法以撤销诉讼、给付诉讼保护行政相对人权利的情况下才允许提起确认诉讼。确认行政法律关系诉讼应严格遵循“确认诉讼后备性”这一原则。

　　三、行政确认诉讼之关系

　　（一）行政确认之诉与行政撤销之诉

　　确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证，是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的，是解除行政行为在实体法上的规范效力，并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同，决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系

　　第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告提起撤销之诉者，不得提起之。”从以上规定可以看出，凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的，当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有：其一，“有权利必有救济”，保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利，但司法资源有限，为避免无谓的浪费，各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性，并不能满足当事人实体权利要求。相反，因行政争议起诉到法院，原告选择撤销诉讼，不仅能达到实体权利要求，争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉，原告欲求实体权益，不得不在此诉讼结束之后，再提起一个新诉，司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二，诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透，在很多行政事务中，行政事实行为替代行政行为，被大量运用。

　　第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为（可撤销行政行为）与无效行政行为，但两者之间的划分标准却存在争论，实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准，何谓“重大明显”不具体、不明确，难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异，认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差，选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正，原告诉讼请求的变更，导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形，撤销之诉将不能被提起：第一种情形，法院作出判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且该行政行为不具有存续性，也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形，诉讼期间，被诉行政机关改变被诉行政行为，原告拒绝以新行政行为为诉讼对象，执意坚持原诉讼请求的。第三种情形，被诉的具体行政行为违法，由于行政行为关乎公益，如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的，或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害，综合权衡行政所追求的目标，此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下，法官应当行使释明权，告知相对人变更诉讼请求，改换新的诉讼类型，提起确认诉讼，法院根据变更后的诉讼请求，作出确认该被诉行政行为违法的判决。　

　　另外，值得深入探讨的一个问题是：以上案件中，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院该怎样处理？本文以为，对于第一、三种情形，法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定，但是必须判决驳回原告的诉讼请求；第二种情况有必要分为两种情形进行处理：其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底，而德国《行政法院法》却规定，只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在，才可能继续诉讼。我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出：“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后，仍有回复之利益，才能提起确认之诉。利益包括：①为了避免重复受同一不利益处分之危险；②回复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”为了节约司法资源，有效防止滥诉，适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求，可以效仿一、二种情形的作法。

　　（二）行政确认之诉与行政给付之诉

　　借助给付诉讼，作为原告的行政相对人，可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说，任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前，法院必须审理查明原告确实享有权利，被告的确负有义务，即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务，法院经审理查明被告确实应当履行该义务，但判决被告履行该义务已不可能，或没有现实利益。显然，给付之诉不可能被利用，只好运用确认之诉，认定被告未履行职责的行为违法。例如，某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害，被拒绝。危害消失后，相对人以公安机关不作为，起诉到法院。因为不法的人身侵害已经停止，再判令公安机关依法履行保护其人身权，没有实际意义。故法院可以行使释明权，要求原告变更诉讼请求，确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。

　　需要注意的一个现象是，在大陆法系的日本和葡萄牙，基于对三权分立原则的不同理解，在处理不作为诉讼案件时，并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉，请求法院判令被告履行其法定职责，而是适用确认之诉。

　　日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是，此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。

　　对于不作为，葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙，首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为，然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务，即作成特定行为的义务。但是，法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在，不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看，两国均采用确认之诉，但二者确认的对象却相距甚远：日本的不作为违法确认诉讼，仅在于确认行政机关的不作为违法而已；葡萄牙的义务确认之诉，则可以确认行政机关负有特定作为义务。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）