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浙江省重点建设工程发包承包管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:05:06  浏览:8873   来源:法律资料网
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浙江省重点建设工程发包承包管理办法

浙江省人民政府


浙江省重点建设工程发包承包管理办法

省政府令第112号


  《浙江省重点建设工程发包承包管理办法》已经省人民政府第16次常务会议审议通过,现予发布,自1999年4月1日起施行。    

        
省 长  柴松岳                
一九九九年二月十二日


  第一章 总  则
  第一条 为规范省重点建设工程发包承包交易秩序,维护发包承包双方的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本省行政区域内从事省重点建设工程发包承包活动的单位和个人均须遵守本办法。
  第三条 省重点建设工程发包承包交易实行招标投标制。招标投标必须遵循公开、公平、公正、择优和守信的原则。
  第四条 省计划与经济行政主管部门负责省重点建设工程的发包承包交易管理。具体业务委托省重点建设工程招标投标管理机构(以下称省交易管理机构)管理。
  有关行业主管部门应当按照本办法的规定和各自的职责分工,配合做好省重点建设工程的发包承包交易管理工作。
  第二章 招标发包
  第五条 省重点建设工程的可行性报告或项目建议书批准后,项目法人或项目建设单位(以下统称发包单位)应当持有关文件资料向省交易管理机构申请发包登记。
  第六条 工程发包必须具备国家和省规定的条件;不具备条件的,不得发包。
  第七条 鼓励发包单位委托具有招标资质条件的咨询单位代理发包。
具备下列资格条件的发包单位,经省交易管理机构核准,可以自行组织发包:
  (一)具有法人资格或是依法成立的其他组织;
  (二)有与招标发包内容相适应的专业人员;
  (三)具有工程招标发包业绩;
  (四)法律、法规、规章规定的其它条件。
  第八条 工程发包包括勘察设计、施工、材料设备采购、建设监理、咨询服务以及工程总承包等。
  提倡对工程实行建设全过程或某一建设阶段的总承包。单位工程必须整体一次发包,不得肢解发包。
  第九条 工程发包交易应当采用公开招标方式。采用邀请招标方式的,应当符合国家和省规定的条件,并经省交易管理机构同意。
  有下列情形之一的,经省交易管理机构确认,可以议标或直接发包:
  (一)单项临时、辅助性工程施工造价预计在100万元人民币以下的;
  (二)勘察设计、建设监理、咨询服务、材料设备采购的单项合同价格预计在50万元人民币以下的;
  (三)保密、抢险、救灾、涉及国家安全等特殊工程。
  工程发包交易活动应当在工程交易中心进行。
  第十条 发包单位应当根据实际需要组建招标决策组织,报省计划与经济行政主管部门批准,负责招标工作中重大事项的决策。招标决策组织成员以发包单位和投资单位代表为主,必要时,有关部门代表参加。
  招标决策组织应当组建评标专家组,其成员由发包单位、投资或贷款单位及咨询单位的技术、经济、法律等5人以上专家组成。发包单位及其主管部门的专家代表不得超过三分之一,其余专家代表应从咨询专家网中随机选聘。工程设计招标应当有规划、环保等方面的专家参加。  与投标单位有利害关系的,不得进入评标专家组。
  评标专家组成员名单应当保密,并报省交易管理机构备案。
  第十一条 公开招标应当按下列程序进行:
  (一)招标单位向省交易管理机构提出招标发包申请;
  (二)组建招标决策组织;
  (三)在省交易管理机构认定的信息报刊、网络和工程交易中心发布招标公告,编制、发放投标资格预审文件;
  (四)审查投标单位资质条件,确定合格投标单位,报省交易管理机构备案,发出招标通知书或招标邀请书;
  (五)编制招标文件和标底,报省交易管理机构审定;
  (六)发放招标文件,召集标前会议,踏勘工程现场;
  (七)组织招标答疑,以书面形式发送各投标单位;
  (八)投标单位编制、递交投标书,交纳投标保证金或提供银行保函;
  (九)组建评标专家组,制定评标、定标方法;
  (十)组织开标;
  (十一)评标、决标,决标报告、决标通知书报省交易管理机构核准;
  (十二)发出决标通知书,签订合同,招标投标双方按规定缴纳招标投标有关费用;
  (十三)投标单位退还设计文件等有关资料,招标单位退还投标保证金。
  邀请招标和议标的程序可以根据招标内容适当简化。
  第十二条 招标文件是招标投标的主要依据,一经发出,不得撤回。
  招标文件应当采用规范格式,其主要内容包括工程概况、投标须知、合同主要条款、工程勘察设计资料及技术规范。
  招标单位在投标截止前的约定时间内,以书面形式发出的修改、补充、答疑文件属招标文件的组成部分。
  第十三条 工程施工和材料设备招标,应当根据国家和省有关建设工程标准、造价等规定编制标底,作为评标专家组评标的指导依据,标底应当严格保密。
  采用公开招标方式,且每一标段的投标单位在6家以上的,可以不编制标底。
  第三章 投标承包
  第十四条 依法成立并具有相应资质条件和经营范围的单位,不受行业、地区的准入限制,均可申请参加公开招标。境外单位申请参加国内招标的,须依法办理注册登记、认定资质。省外单位参加公开招标的,中标后须依法办理注册登记。
  实行邀请招标、议标或直接发包的,应当由符合相应资质条件,并在省交易管理机构登记档案中具有良好业绩的单位参加投标。邀请招标的,投标单位不得少于3家;议标的,投标单位不得少于2家。
  第十五条 投标书需按招标文件的规定编制、盖章签字、密封递交。投标书递交后,投标单位需局部更正、补充投标书的,必须在投标截止时间前按规定递交。
  在招标文件约定的有效期内,自行撤回、否认或修改实质性条款的,投标保证金不予退还,或者由出具保函的银行兑付投标保证金。
  投标书与法律、法规、招标文件规定的主要内容和格式不符或逾期递交的,无效。
  第十六条 投标单位根据国家和省有关工程造价和收费的规定,结合市场实际,自主投标报价。开标后,投标报价除下列情况外,不得更改:
  (一)招标文件约定采用“二次竞标法”,按约定方法修改第一次报价的;
  (二)报价工期与施工组织设计工期不一致而修改报价工期的;
  (三)扣除由于招标单位原因造成超过发包范围和报价口径部分的;
  (四)修正除工程量、单价、费率以外,且招标文件约定的算术性错误的。
  第十七条 工程施工招标应当采用施工图预算报价方式,并提倡按统一工程量清单报价。不能采用施工图预算报价的,可以采用单价、费率报价,但中标单位应当在接到施工图后的约定时间内,根据中标费率、单价及其他承诺条件编制施工图报价,提交招标单位审查,并经省交易管理机构核定。
  第四章 发包承包代理
  第十八条 依法成立的工程咨询单位,从事与其业务范围、资质等级相适应的工程招标或投标代理的,须向省交易管理机构申请登记,并接受其监督。
  第十九条 工程咨询单位应当严格按照有关法律、法规及委托代理协议,行使招标和投标代理权,代理权不得转让。
  工程咨询单位不得在同一工程中为发包和承包双方代理招标投标业务,也不得为同一工程标段的2家以上承包单位代理投标业务。
  第五章 决标签约
  第二十条 评标专家组应当根据科学、民主、公正、择优的原则制定评标办法。优先采用综合评分方法;简单工程可以采用合理低标价、评议表决等评标方法;国际施工招标应当使用最低评估标方法。
  评标办法应当结合招标内容,综合考虑技术、价格、业绩、服务等因素。工程勘察设计、建设监理招标的服务费用报价不应作为评标的最主要因素。
  对投标报价竞争合理性的评定,可以标底价和投标报价的复合价为基准,设定投标报价最佳区间。
  评标办法须经招标决策组织同意,并报省交易管理机构审定。
  第二十一条 招标单位应当按照招标文件规定的时间及最先递交最后开标的顺序,在省交易管理机构的监督下组织开标,公布投标报价及标底;不公布标底的,招标单位应当在招标文件中明确。
  投标单位应当参加开标,并对开标结果予以确认。
  第二十二条 开标后,评标专家组对各投标书的内容和格式进行复核审查,确认投标书是否合格。对投标书中的疑问,应当按开标顺序对投标单位进行询标;投标单位应当对询问作出书面答复,作为投标书的补充文件。
  第二十三条 评标专家组应当在省交易管理机构的监督下,按评标办法对合格投标书及其投标单位进行客观地分析、评价,向招标决策组织提出评标报告,推荐一个中标单位和一个备选中标单位。评标过程应当保密。
  投标报价均高于标底价,且标底价无差错的,应当重新组织招标或者通过议标方式决标。
  第二十四条 招标决策组织根据评标专家组的评标报告及推荐的中标和备选中标单位,以约定方式择优确定中标单位,提出决标报告,报省交易管理机构核准。
  第二十五条 决标通知书发出后,招标单位与中标单位应当在招标文件约定时间内签订合同,中标单位应当按约定交纳履约保证金或者提供银行保函。合同价格及主要内容必须与招标文件、投标书及中标结果一致。
  招标发包和直接发包的合同副本应当报送省交易管理机构备案。
  第二十六条 中标单位接到决标通知书后,在招标文件规定时间内借故拒签合同或拒交履约保证金的,中标结果无效,投标保证金不予退还,或由出具保函的银行兑付投标保证金;招标单位在招标文件规定的时间内借故拒签合同的,应当双倍返还投标保证金。
  招投标双方因前款规定而发生争议的,可向省交易管理机构申请裁决。
  第二十七条 招标单位如需使用未中标投标单位的技术方案的,应当征得投标单位的同意,并支付技术咨询费用。
  投标单位发现招标中有显失公正或不正当行为的,可向省交易管理机构申请核查。
  第二十八条 禁止工程承包单位转包工程;经发包单位同意,非主体工程可以分包,但分包总量不得超过合同总价的百分之三十。
  第二十九条 工程交易中心应当为工程发包承包活动提供公开规范服务;发包承包单位应当遵守交易市场的规则。
  省交易管理机构对工程招标文件和标底的审核应在7日内完成,大型、复杂工程的审核时间最长不得超过15日;对招标投标其他有关内容的审核工作应在5日内完成。
  省交易管理机构应当监督工程承包合同履行情况,建立工程承包单位业绩档案。
  第三十条 有关部门在办理工程建设审批、许可和承包登记等手续时,应当查验发包或承包单位的决标通知书。
  第六章 法律责任
  第三十一条 发包单位有下列行为之一的,招标结果无效,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正、停止建设,可给予警告,处以工程造价百分之零点五至百分之一的罚款,罚款的最高额不得超过20万元:
  (一)未按规定实行招标或者未经省交易管理机构核准,擅自采取邀请招标、议标或直接发包方式的;
  (二)在工程招标中,故意隐瞒工程真实情况,弄虚作假的;
  (三)故意泄露标底或串通投标单位,排挤竞争对手公平竞争的。
  招标发包代理机构有前款所列行为之一的,招标结果无效,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正,给予警告、停止3个月至1年的招标代理资格,并可处以招标代理收费总额1倍以上2倍以下的罚款。
  第三十二条 承包单位有下列行为之一的,中标结果无效,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正,可给予警告,处以其承包工程造价百分之零点五至百分之一的罚款,罚款的最高额不得超过20万元:
  (一)在投标中弄虚作假的;
  (二)非法获取标底的;
  (三)在投标中串通投标,抬高或压低标价的;
  (四)采取行贿或其他手段串通发包单位排挤竞争对手的。
  第三十三条 承包单位将承包工程转包或者未按规定分包的,由省计划与经济行政主管部门或会同有关部门责令改正,没收违法所得,可处承包工程造价百分之一至百分之二的罚款,罚款最高额不得超过20万元。
  第三十四条 罚、没款的上缴和实施行政处罚的程序,按照有关法律、法规、规章的规定办理。
  第三十五条 当事人对有关主管部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第三十六条 省计划与经济行政主管部门和省交易管理机构以及其他有关主管部门的工作人员,必须忠于职守,秉公办事,依法执法;对在发包承包交易活动中玩忽职守,滥用职权,泄露秘密,徇私舞弊的,由其所在单位或者监察部门给予行政处分。
  第三十七条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第七章 附  则
  第三十八条 法律、法规对工程发包承包另有规定的,从其规定。
  利用国际金融机构或外国政府贷款的工程应当按照相应的“采购指南”或规定进行招标采购,并接受省交易管理机构的监督管理。
  第三十九条 本办法自1999年4月1日起施行。


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鞍山市劳动力市场管理规定

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市劳动力市场管理规定

 (1998年2月18日 鞍山市人民政府令第七十六号)


  《鞍山市劳动力市场管理规定》业经市政府第十二届四次常务会议讨论通过,现予发布施行。

第一章 总则


  第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,维护劳动力供求双方的合法权益,建立统一、开放、竞争有序的劳动力市场,根据《辽宁省劳动力市场管理条例》,结合我市劳动用工的具体情况,特制定本规定。


  第二条 凡在我市行政区域内择业求职,招用人员以及从事职业介绍活动的单位及个人必须按照本规定执行。


  第三条 各级人民政府应当把培育发展劳动力市场纳入社会经济发展规划,采取措施建立和完善劳动力市场,积极促进劳动就业事业的发展。


  第四条 市、县(市)、区劳动行政部门是本级人民政府劳动力市场的主管机关,负责对本行政区域内劳动力市场的规划、建设、组织、协调、管理和监督。其所属的劳动就业服务机构受劳动行政部门委托,具体负责劳动力市场工作。
  工商行政管理机关依法参与监管劳动力市场,依法确认开办劳动力市场的主体资格,协助劳动部门核发《务工经营许可证》,对各类劳务广告、合同等实施监督检查。
  公安、财政、物价、城建、税务等部门,按照各自职责,做好劳动力市场的管理工作。


  第五条 任何单位和个人对违反本规定的行为有权检举和控告。劳动行政部门应当建立检举控告受理制度和劳动监察制度,对违反本规定的行为依法进行查处。
第二章 职业介绍





  第六条 各级劳动行政部门应当兴办职业介绍机构,开展职业介绍活动,允许其它单位和公民开办职业介绍机构。


  第七条 开办职业介绍机构,必须具备下列条件:
  (一)有机构名称和章程;
  (二)有明确的服务宗旨和业务范围;
  (三)有3名以上熟悉劳动法律、法规、方针政策及业务知识并取得资格证书的专职工作人员;
  (四)有固定的服务场所和相应的工作条件;
  (五)有5万元以上的开办资金;
  (六)法律、法规规定的其他条件。


  第八条 劳动行政部门开办的职业介绍机构,由同级人民政府审批;其它单位和公民开办职业介绍机构由市以上劳动行政部门审批。经批准的发给《职业介绍许可证》,并持《职业介绍许可证》到工商行政管理部门进行注册登记,领取《营业执照》后,方可从事职业介绍活动。


  第九条 职业介绍机构从事职业介绍活动必须使用劳动行政部门统一印制的职业介绍信、求职登记表、委托招聘协议书。


  第十条 职业介绍机构应为用人单位和求职者提供下列服务:
  (一)提供劳动力供求信息;
  (二)办理用人和求职登记;
  (三)为职业培训单位和求职人员提供培训信息;
  (四)组织劳动力供求双方洽谈;
  (五)受用人单位委托组织招用劳动者;
  (六)提供劳动政策咨询和就业指导;
  (七)为企业职工余缺调剂提供服务;
  (八)指导用人单位和择业求职人员依法签订劳动合同;
  (九)劳动行政部门批准的其他服务项目。


  第十一条 职业介绍机构不得有下列行为:
  (一)与职业介绍无关的经营活动;
  (二)超越规定范围从事职业介绍活动;
  (三)出租、转让、转借《职业介绍许可证》;
  (四)以欺诈、诱惑或者胁迫的方式进行介绍活动;
  (五)提供虚假的劳动力供求信息;
  (六)为用人单位发布未经劳动行政部门审查同意的招用劳动者广告;
  (七)为无劳动行政部门核发的择业求职证件的人员介绍就业;
  (八)为未满十六周岁的未成年人和在校中、小学生介绍就业;
  (九)介绍求职人员从事法律、法规禁止从事的职业;
  (十)其它损害求职者和用人单位合法权益的活动。


  第十二条 劳动行政部门对职业介绍机构实行年审制度,职业介绍机构未经年审或者年审不合格的,不得继续从事职业介绍活动。


  第十三条 职业介绍机构更名、换址或停办,应提前30日向原审批开办的劳动行政部门和注册登记的工商行政管理部门申报,经审核同意后,办理有关手续,并由劳动、工商部门予以公告。


  第十四条 职业介绍机构实行有偿服务,可以向用人单位和求职者收取中介服务费,具体收费标准按财政、物价规定的标准执行。
  对退伍军人、残疾人、失业2年以上的职工、归国华侨的职业介绍,劳动行政部门开办的职业介绍机构实行免费服务。


  第十五条 职业介绍机构必须遵守劳动法律、法规和规章,定期向劳动行政部门报送业务报表和报告工作情况,接受劳动行政部门的管理、指导和监督,并按有关规定缴纳税费。

第三章 求职与招用人员





  第十六条 求职者必须具备下列条件:
  (一)年满十六周岁以上;
  (二)具有一定的劳动能力;
  (三)持有下列证件:
  1、市内城镇户口的失业青年,持有《居民身份证》、《失业证》和技能培训证书;
  2、本市失业职工、下岗职工持有《居民身份证》、《失业证》或《下岗职工就业证》;
  3、外来劳动力持原居住地《居民身份证》、《外出人员就业登记卡》和计划生育证明到我市公安机关申办《暂住证》,到劳动就业服务机构办理求职证件。


  第十七条 外国人和港澳台人员在本市行政区域内求职的,须按国家有关规定办理手续,并在市劳动行政部门开办的市职业介绍机构办理求职登记。


  第十八条 成建制单位来鞍务工,必须持《营业执照》副本、职工花名册、法定代表人身份证明到市劳动就业服务机构办理集体务工手续。未办理集体务工手续的不得务工。


  第十九条 凡本市行政区域内用工单位实行用工预报备案制。用工单位根据生产经营需要,有权自主招工,但须在招工前30日向市、县(市)、区劳动就业服务机构申报,经资质审核后方可实施招工。


  第二十条 用工单位招用人员,要在劳动就业服务机构指导下,遵循“面向社会、公开招收、全面考核、择优录用”的原则,按照规定的程序进入劳动力市场招工。


  第二十一条 用工单位面向社会公开招工,可以采取下列方式:
  (一)委托职业介绍机构招工;
  (二)通过劳动力交流洽谈会招工;
  (三)在新闻媒介刊播招工广告招工。


  第二十二条 用工单位在新闻媒介发布招工广告,需持单位证明到市、县(市)劳动就业服务机构办理刊播招工广告证明,未经审查批准的招工广告,广告经营部门不得向社会发布。用工单位和个人不得私自张贴招工广告。


  第二十三条 用工单位招用人员要按照先培训、后就业的原则,优先招用专业对口、经过劳动预备制培训合格的人员。如特殊原因招用专业不对口人员需进行岗前培训,培训期满合格后,办理录用手续。选择特殊工种应提供相应的职业资格证书。凡属定向招生须经市劳动就业服务机构进行资质审核备案后,方可进行招生。


  第二十四条 用工单位招用人员,应首先安置本单位下岗职工;无法满足生产需要时,可从社会招用,并按一定比例招用下岗职工和失业职工。


  第二十五条 用工单位因特殊岗位、工种需要招用外来劳动力,须经市、县(市)劳动就业服务机构批准后方可招用。


  第二十六条 用人单位招用人员,不允许以民族、种族、性别、宗教信仰做为限定条件。国家规定的不适合妇女的工种和岗位除外。


  第二十七条 用工单位招用下岗职工从事劳务性工作,应签订短期劳动合同。


  第二十八条 用工单位招用人员不得以各种形式收取抵押金、集资款等费用,不得扣留任何证件。


  第二十九条 用工单位无论采取何种用工方式,对所招用人员都必须依法签订书面劳动合同,并在30日内持有关证件到劳动就业服务机构办理劳动用工登记手续。

第四章 法律责任





  第三十条 职业介绍机构违反本规定,由市、县(市)劳动行政部门依照下列规定处罚:
  (一)擅自开办职业介绍机构,从事职业介绍活动的,责令停止活动没收违法所得,并处以违法所得5倍以下罚款;
  (二)出卖、伪造、涂改、出租、转让、转借《职业介绍许可证》的,没收违法所得,并处以1万元至3万元罚款;
  (三)从事与职业介绍无关的活动和超越规定范围从事职业介绍活动的,责令改正;情节严重的,吊销《职业介绍许可证》,没收违法所得,并处以违法所得1至2倍的罚款;
  (四)以欺诈、诱惑、胁迫方式进行职业介绍活动,或者提供虚假劳动力供求信息的,吊销《职业介绍许可证》,没收违法所得,并处以违法所得5倍以下罚款;
  (五)为无劳动行政部门核发的择业求职证件的人员介绍就业的,责令改正,并按介绍人数处以每人500元以下罚款;
  (六)未经年审或者年审不合格,继续从事职业介绍活动的,责令停业整顿;经整顿仍不合格的,吊销《职业介绍许可证》。


  第三十一条 用人单位违反本规定,由市、县(市)、区劳动行政部门依照下列规定处罚:
  (一)未经审批擅自跨地区招用人员或者未通过职业介绍机构自行招用外来劳动力以及招用无劳动行政部门核发择业求职证件的人员的,按招用人数处以每人1000元以下罚款;
  (二)以招用人员为名,谋取不正当利益的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得1至5倍罚款;
  (三)招用人员时收取抵押金、集资款等费用或扣留证件的,责令退还,并按招用人数处以每人1000元以下罚款。


  第三十二条 违反本规定,擅自介绍、招用未满16周岁的未成年人就业,或者介绍、招用求职人员从事法律法规禁止从事的职业的,由市、县(市)劳动行政部门责令改正,并按介绍、招用人数处以每人2000元至5000元罚款;对求职人员造成损害的,依法承担赔偿责任。


  第三十三条 违反本规定,涉及工商和物价管理职责的,由工商和物价部门实施处罚。


  第三十四条 劳动力市场管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;给当事人造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则




  第三十五条 本规定所称劳动就业服务机构是指受劳动行政部门委托,负责管理劳动就业工作的市、县(市)、区劳动就业服务总公司。


  第三十六条 本规定由市劳动局负责解释。


  第三十七条 本规定自发布之日起施行。《鞍山市社会劳动力管理暂行规定》(鞍政发〔1988〕1号文件)、《鞍山市劳务市场管理暂行办法》(鞍政发〔1988〕11号文件)同时废止。

             概述制宪权对人民僭越的危险

             北安市人法院 刘成江

  立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是,规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法“自己设定自己”这种谬论,施密特提出了“政治决断”,它将“人民”这个构建国家的制宪主体,和作为构建对象的立宪国家贯通起来;并且在此基础上,他进一步提出了“制宪权”理论,阐释了人民构建政治国家的方式:根据政治决断,人民预设了自己作为“政治地存在着的联合人群”;以此为基础,人民作为政治存在通过政治意志“确定了自身存在的类型和规范”。其中,人民实践“政治意志”就是行使制宪权。制宪权理论通过“具体的政治存在”避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误,但它又留下了新的问题有待解决:“人民”作为抽象的政治统一体,通过“政治决断从政治存在中产生出来,确定了自身存在的类型和规范”;此间由“产生”到“确定”,必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权,权力由人民转移到掌权者手中,就造成了权力所有者和行使者的分离,掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志,由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。
之所以会产生这个问题,是因为施密特在设计制宪权的实现程序时,默认了一个前提:具体组织、参与制宪过程的人,他们正当地代表了人民的政治意志,即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样,立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程,制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映,即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
  但和理论设计有所出入的是,现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同,即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上,施密特自己也已经认识到,制宪权之所以能使政治国家获得正当性,并不是因为制宪事实,而是因为“宪法产生于制宪权权力和权威的决断,如果这种权力和权威受到承认,宪法就具有正当性……”正是“受到承认”才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序,如果不满足“承认”这个前提,制宪所产生的国家,它声称具备的正当性就可能是虚假的。
  况且,如果承认一个政权,可以根据它所自称为“民主”的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同,那么,一个实行开明专制的君主国,同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间,就不会有什么根本的区别,恐怕前者还会对人民更好些。
  但在认识到这个问题之后,施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。要解除人民被僭越的危险,实际上就是要解决这样一个问题:如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上,使制宪权获得承认,即获得正当的权威认同。
  虽然施密特在制宪权理论中曾提到“没有必要区分权力和权威”,可是他也不得不承认,在国家学说的整体意义上,区分权力和权威仍具有非常重要的意义,正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险:制宪权主体享有的权力,是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力,它“是实实在在的”一种认同力量,表明主权之所属,而掌权者的权力也是一种力量,它通常被论述为主权的衍生物(如立法权力、军事权力等),掌权者享有权力这种事实只是产生了“将个人之意志加诸他人之行动的可能性”,“可能性”能否转为“现实性”则取决于权威;权威是一个解释正当性的范畴,它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准,掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威,认同的主体就是人民;此时才能认为掌权者的统治能够成为一种“成功的命令或嘱咐”。因此,制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律,是因为它默认了这个前提:人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。
  但如果这个默认的前提只是虚假的,掌权者只是根据力量优势推行自己的意志,然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同,那么制宪权就会蜕变成一种形式,构建的只是“语义性的立宪国家”。在当代立宪主义语境下,这种情形可能导致政权权威认同虚假化,并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险,而已经成为现实的问题,最突出的例子就是美伊战争。
  其实早在战争结束前,齐泽克就已经指出,这场由外来掌权者根据“华盛顿共识”推进的民主化制宪运动,已经演变为这样一种滑稽的景象:“美国给人民带来新的希望和民主,然而,同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队,反而拒绝接受——他们挑三拣四,收到礼物却毫无谢意,而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。”最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现,撤军后,伊拉克安全局势中仍然危机四伏,时刻面临冲突升级的危险,这说明,美国所扶植的现任伊拉克“本土”政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明:被僭越的人民会选择突破现有政权体系,以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。


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